CONTRATO DE
PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Ya hemos adelantado que el código mencionado
cinco modalidades de la prestación
de servicios (art. 1756).
El contrato de locación de servicios se
caracteriza por la prestación de servicios materiales e intelectuales, que no
sean actos jurídicos realizados, por una persona en utilidad de otra sin vinculo
de subordinación y a cambio de una retribución.
El contrato de obra, se caracteriza por la obligación que asume una
de las partes llamada empresario de proporcionar al dueño de la obra el
resultado de sus servicios, por el pago de la retribución.
El contrato de mandato que es aquel por el
cual una persona se obliga frente a otra a realizar actos jurídicos en
beneficio de ella o por ella, con o sin retribución.
El contrato de depósito, según en el cual es
depositario se obliga a prestar servicios de custodia de una cosa o de un bien
del depositante, con retribución o sin ella.
Finalmente, el contrato de secuestro,
entendido como la obligación de custodiar y conservar un bien respecto del cual
ha surgido una controversia. Además de estas, son también modalidades de la
prestación de servicios y le son aplicables las disposiciones contenidas en el
capítulo I del título IX, los contratos innominados de: “doy para que hagas y
hago para que des” (Art. 1577).
Después de los tres primeros artículos del
capítulo primero de disposiciones generales, encontramos diferentes normas
contenidas entre los artículos 1758 al 1763, que se refieren, en otros, a las
siguientes cuestiones:
Lo normal con referencia al pago de la
retribución en la obligaciones de prestación de servicios, es que este se haga
después de prestado el servicio o después de ejecutada la obra, por ser la
oportunidad en que la prestación ha quedado total y definitivamente ejecutada,
adquiriéndose plenamente el derecho a la contraprestación, esto es al pago de
la retribución, salvo cuando por convenio o por la naturaleza del contrato o
por la costumbre la retribución deba pagarse por adelantado o periódicamente.
Estos últimos casos constituyen la excepción a la regla general.
El numeral 1760 establece una regla general
aplicable a todas las modalidades de la prestación de servicios en el sentido
de que no pueden los que prestan los servicios exceder de los límites del
encargo. Tanto en el contrato de locación de servicios, como en el mandato, el
depósito, el secuestro y el de obra, queda entendido que al actividad del que
presta los servicios debe encuadrarse dentro de los límites fijados por la
contraparte.
Sin embargo, consideramos
las diversas circunstancias que pueden presentarse y la necesidad de que los
servicios sean efectuados de la mejor manera en beneficio del comitente, se
establece que, siempre que se llene el encargo de manera más ventajosa que la
expresada en el contrato o, cuando sea razonable suponer que el comitente
aprobaría su conducta, si conociese ciertas circunstancias que no fue posible
comunicarlas a tiempo oportuno, es factible que pueda rebasar de aquellos
límites originariamente fijados por el comitente.
El Art. 1761 tiene por finalidad precisar
cuál es la situación en que se encuentra el prestador de servicios por haberse
apartado de las instrucciones recibidas. Al respecto, establece el Art. 1761
que: “Informando el comitente del apartamiento de las instrucciones por el
prestador de servicios, el silencio de aquél por tiempo superior al que tenía
para pronunciarse, según los usos o, en su defecto, de acuerdo con la
naturaleza del asunto, importa la aprobación del encargo”.
Es innegable que el comitente puede estar en
desacuerdo con el proceder del prestador de servicios y no puede negársele el
derecho de desautorizar la actuación de éste. Sin embargo, el silencio del
comitente después de recibida la comunicación del servidor informándole haberse
apartado de sus instrucciones, debe ser considerada como una aprobación de su
conducta; el punto al que se refiere este precepto, admite, desde luego, pacto
en contrario.
De conformidad a lo prescrito por el numeral 1762 si la prestación de
servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos
de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y
perjuicios, sino en los casos de dolo o culpa inexcusable, en concordancia con
lo prescrito por el Art. 1321 del C.C., como regla general.
Tratándose de la actuación del prestador de
servicios en casos que no tienen la calidad de problemas técnicos de especial
dificultad, deberemos entender que la responsabilidad ha de alcanzar a los
daños causados por el culpable leve.
Prescribe el Art. 1763 que: “El contrato de
prestación de servicios se extingue por muerte o incapacidad del prestador,
salvo que la consideración de su persona no hubiese sido el motivo determinante
del contrato.
En todos los casos de prestación de
servicios, sean estos obligaciones de medios o de resultados, la actividad del
prestador de servicios es la esencia del contrato. En las diferentes modalidades
que hemos enumerado, las cualidades personales del prestador de servicios
cobran importancia especial, porque en todos ellos la confianza juega un rol
destacable. El locador de servicios, el mandatario, el depositario y el
contratista, son elegidos generalmente por su habilidad personal; otras veces
por su sentido de responsabilidad y su seriedad, de tal manera que su
personalidad ha sido determinante para la celebración del contrato. En estos
supuestos es fácil darse cuenta que se trata de obligaciones de “hacer
personalísimas”, razón por la cual se extingue la obligación con la muerte o la
incapacidad del prestador, salvo que la obligación que nace de estos contratos
fuera una obligación de hacer impersonal, supuesto este último en que la
obligación contractual no se extingue. (PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo:2004:669).
ARTÍCULO 1755:
Por la prestación de servicios se conviene
que estos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente.
Según Beltrán Pacheco, Jorge (2009), quién nos
indica que:
El contrato de prestación de servicios es
aquel contrato típico (regulado por el ordenamiento jurídico nacional) y
nominado (que tiene un nomen iuris o nombre jurídico asignado por el Código
Civil peruano), por el cual un sujeto denominado prestador o locador de
servicios se compromete a efectuar una prestación de hacer a favor de otro
sujeto denominado comitente o locatario de servicios.
Este contrato tiene las
siguientes características:
a)
Conmutatividad.- Las
prestaciones que realizan las partes (prestador y comitente) deben estar
plenamente determinadas.
b)
Onerosidad o gratuidad.- El contrato de prestación de servicios puede ser oneroso
(existe el pago de una retribución por el comitente a favor del prestador) como
es el caso del contrato de locación de servicios (de acuerdo al ARTÍCULO 1764
del Código Civil se establece: "por la locación de servicios el locador se
obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por
cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una
retribución"), el contrato de obra (de acuerdo al ARTÍCULO 1771 del Código
Civil se establece: "por el contrato de obra el contratista se obliga a
hacer una obra y el comitente a pagarle una retribución"), el contrato de
mandato (de acuerdo al ARTÍCULO 1791 del Código Civil: "el mandato se
presume oneroso ( ... )", también puede ser oneroso el contrato de
secuestro (el ARTÍCULO 1863 del Código Civil establece que "'os
depositantes son solidariamente responsables por el pago de la retribución
convenida, los gastos, costas y cualquier otra erogación que se derive del
secuestro ( ... )" y el contrato de depósito si las partes lo convienen; o
gratuito (no existe retribución alguna) como es el caso (salvo pacto en
contrario) del contrato de depósito (en el ARTÍCULO 1818 del Código Civil se
establece que "el depósito se presume gratuito, salvo que, por pacto
distinto o por la calidad profesional, por la actividad del depositario u otras
circunstancias, se deduzca que es remunerado ( ... )" o el contrato de
mandato (cuando las partes convengan su gratuidad).
c)
Consensual.-
De una lectura literal del ARTÍCULO objeto de comentario, el contrato de
prestación de servicios es un contrato que produce efectos personales a partir
del consenso entre las partes, es por ello que el ARTÍCULO resalta el uso del
verbo "convenir" que alude a "convenio" o
"acuerdo". Estos efectos se sustentan en los ARTÍCULOS 1351 y 1402
del Código Civil peruano que señalan (a partir de una lectura sistemática) que
"el contrato crea, regula, modifica o extingue obligaciones". De este
modo el contrato produce relaciones jurídicas obligatorias y determina la
existencia de situaciones jurídicas ([1])
en la posición "prestadora" y "comitente". No obstante,
debemos discrepar con el resultado de esta lectura puesto que consideramos que
el contrato de secuestro es un contrato que produce efectos reales, así tenemos
que el efecto indicado en el ARTÍCULO 1857 del Código Civil no es uno de
carácter personal sino real: "por el secuestro, dos o más depositantes
confían al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual
ha surgido controversia".
Este ARTÍCULO pone énfasis en la cesión del
derecho de posesión del bien, la que es temporal y coyuntural (mientras dure la
controversia), existiendo una relación jurídica patrimonial mixta (vinculación
entre una situación jurídica subjetiva y una objetiva) de la que se desprende
la existencia de un deber de custodia y uno de conservación al igual que ocurre
con el derecho de uso y superficie, por ejemplo, en el Código Civil peruano.
Así tenemos que el ARTÍCULO 1864 del Código Civil establece "el
depositario que sea desposeído del bien puede reclamarlo a quien lo tenga en su
poder (...)". A partir de la lectura de este ARTÍCULO se confirma la tesis
propuesta dado que se reconoce la defensa posesoria como derecho del
depositario en la tutela de su posesión. No obstante, debemos reconocer la
existencia de un derecho de crédito del depositario a recibir su retribución,
lo que le permite (derecho potestativo) como poseedor "retener" el
bien (art. 1863 del C.C).
d)
Autónomo.-
Cuando aludimos a la autonomía estamos refiriéndonos a la
"insubordinación" en la que se encuentra el prestador del servicio
respecto del comitente, por ello no es posible confundir a la prestación de
servicios con el contrato de laboral. En el primero de los casos tenemos que
existe una labor desarrollada por un sujeto (prestador) conforme a sus
conocimientos (arte profesional) la que debe ser ejecutada con diligencia
(cuidados ordinarios), a fin de satisfacer la necesidad del acreedor, mientras
que en el segundo la conducta se desarrolla conforme a las especificaciones del
empleador quien ejercita un poder de dirección, sanción y fiscalización en una
situación de subordinación plena. Una expresión de la autonomía del deudor la
encontramos en el ARTÍCULO 1760 del Código Civil que indica: "El que
presta los servicios no puede exceder los límites del encargo. Empero, puede
apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de una manera más
ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea razonable suponer que el
comitente aprobaría su conducta si conociese ciertas circunstancias que no
fuese posible comunicarle en tiempo oportuno". El ejercicio del derecho
potestativo antes descrito se sustenta en los especiales conocimientos del
prestador del servicio que fueron valorados por el comitente al momento de
celebrar el contrato correspondiente y que se manifiesta en el artículo 1766
del Código Civil cuando se alude al carácter personalísimo del contrato de
locación de servicios: "el locador debe prestar personalmente el servicio
( ... )". Sin embargo es importante destacar que dicha autonomía no es
plena puesto que en algunos contratos el comitente puede establecer
especificaciones técnicas e indicaciones especiales que deben ser cumplidas por
el prestador del servicio. Así por ejemplo en el ARTÍCULO 1775 del Código Civil
se señala: "El contratista no puede introducir variaciones en las
características convenidas de la obra sin la aprobación escrita del
comitente". Así también en el ARTÍCULO 1777 del Código Civil que indica: "El
comitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la ejecución de la
obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo
convenido y según las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo
adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas ( ... )". En
estos ARTÍCULOS relativos al contrato de obra podemos reconocer limitaciones a
la ejecución de la prestación por parte del prestador del servicio que no
implica una subordinación sino la "determinación del interés del acreedor
a ser satisfecho".
e)
De medios o de resultado.- La relación obligatoria que surge del contrato de
prestación de servicios es una vinculación intersubjetiva que puede ser: de
medios o de resultados; cuando aludimos a la obligación de medios([2])
estamos ante una relación obligatoria en la que el sujeto deudor se compromete
a realizar una prestación de hacer que no concluye en la consecución de un
resultado concreto por lo que esta solo implicará la realización de los medios
necesarios para obtener un "posible resultado". Por tanto, deberá ser
efectuada conforme a las reglas de la normal diligencia. De este modo se
sostiene que "el deudor solo se obliga a actuar con la prudencia y
diligencia necesarias para obtener el resultado, sin que la obtención de este
se encuentre dentro del objeto debido"([3]).
Mientras que la obligación es de resultado ([4])
cuando el deudor se compromete a la realización de una prestación que concluye
con la entrega al acreedor de un resultado concreto. Como ejemplos de la primera
clasificación tenemos a la locación de servicios y de la segunda al contrato de
obra. Desde nuestro punto de vista, si tenemos en cuenta que toda obligación
busca satisfacer una necesidad que se manifiesta en el interés del acreedor
(interés subjetivo, típico o causal izado ), entonces toda obligación es de
resultado, siendo el resultado la "satisfacción plena de dicho interés"
(cooperación humana)([5])
f)
Formal o informal.-
De acuerdo al Código Civil peruano las distintas modalidades del contrato de prestación
de servicios presentan variantes respecto a la forma. Así, por ejemplo: el
ARTÍCULO 1755 establece (en el contrato de obra) que: "el contratista no
puede introducir variaciones en las características convenidas de la obra sin
la aprobación escrita del comitente"; en este ARTÍCULO se impone una
formalidad en la declaración de voluntad del comitente por la que este debe
declarar por escrito su aceptación a la realización de variaciones en la obra,
lo contrario significará su disentimiento. Por otro lado, en el mismo contrato
el ARTÍCULO 1780 del Código Civil establece que: "cuando se estipula que
la obra se ha de hacer a satisfacción del comitente, a falta de conformidad, se
entiende reservada la aceptación a la pericia correspondiente. Todo pacto distinto
es nulo". En este caso encontramos la imposición de una formalidad solemne
puesto que se sanciona con nulidad la inobservancia de la forma. En el caso del
contrato de mandato con representación, el ARTÍCULO 1806 del Código Civil
establece: "si el mandatario fuere representante por haber recibido poder
para actuar en nombre del mandante, son también aplicables al mandato las
normas del título 111 del Libro II ( .•• )". Por tanto, se aplicará el
ARTÍCULO 156 del Código Civil si es que el mandato hubiere sido conferido para
disponer o gravar bienes del representado, entonces "(...) se requiere que
el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de
nulidad", Al referirnos al contrato de depósito el ARTÍCULO 1816 del
Código Civil establece que: "La existencia y el contenido del depósito se
rigen por lo dispuesto en el primer párrafo del ARTÍCULO 1605", El
ARTÍCULO 1605 establece: "la existencia y contenido del suministro pueden
probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiere
celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre
todos los otros medios probatorios, Cuando el contrato se celebre a título de
liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad", En este
ARTÍCULO (primer párrafo) se regula las formas de prueba de la existencia y
contenido del contrato confiriéndole al medio escrito mayor valor probatorio
respecto de otros, lo que desde nuestro punto de vista es discutible dado que
en la actualidad se reconoce la "libre valoración de las pruebas por parte
del magistrado", siendo él quien determina el valor de las mismas y no la
ley, como sucedía en el sistema de la "prueba tasada". Por otro lado,
de acuerdo al segundo párrafo, si el depósito es gratuito entonces se impone
una forma solemne: la forma escrita, Finalmente, en el ARTÍCULO 1858 del Código
Civil relativo al contrato de secuestro se impone una forma solemne como
requisito del negocio jurídico, así se regula: "el contrato debe constar
por escrito, bajo sanción de nulidad".
Una vez aclarados los principales aspectos
del contrato de prestación de servicios, es importante indicar que en el Código
Civil se regulan modalidades específicas y genéricas del presente contrato,
Como modalidades específicas (a las que considera como "contratos
nominados" aludiendo a la existencia de "nomen iuris”) el ARTÍCULO
1756 del Código Civil indica a las siguientes:
"ARTÍCULO 1756.- Son modalidades de la
prestación de servicios nominados:
a. La locación de servicios.
b. El contrato de obra.
c. El mandato.
d. El depósito.
e. El secuestro".
Como modalidades genéricas o innominadas (en
tanto aluden a formas generales de contratación) tenemos al artículo 1757 del
Código Civil peruano:
"Articulo 1757.- Son también modalidades
de la prestación de servicios, y les son aplicables las disposiciones
contenidas en este capítulo, los contratos innominados de doy para que hagas y
hago para que des".
Estos contratos "doy para que
hagas" y "hago para que des" resultan modalidades contractuales
amplias y vagas puesto que pueden corresponder a modalidades diversas, como por
ejemplo: "Juan, quien vive en Cajamarca, le entrega a Manuel una suma de
dinero para que adquiera una colección de libros en Lima la que será entregada a
él al momento de su retorno"; este caso, válidamente, puede referirse a
una modalidad "doy para que hagas" no obstante se adecua a un
contrato de mandato por tanto se le aplicarán las reglas de este tipo negocia!.
Así vemos, que existen diversas situaciones que podrían encajar en las
modalidades genéricas pero que corresponden a modalidades específicas, por
ende, es importante que la jurisprudencia nacional establezca precisiones
respecto a estos tipos contractuales.
ARTÍCULO
1756
Son modalidades de la
prestación de servicios nominados:
a. La locación de servicios.
b. El contrato de obra.
c. El mandato.
d. El depósito.
e. El secuestro.
ARTÍCULO
1757
Son
también modalidades de la prestación de servicios, y les son aplicables las
disposiciones contenidas en este capítulo, los contratos innominados de doy
para que hagas y hago para que des.
Según
Muro Rojo, Manuel (2009), quién nos indica que:
Puede
decirse que todo el Título IX (prestación de servicios) de la Sección Segunda
(contratos nominados) del Libro VII (Fuentes de las Obligaciones) del Código
Civil vigente, constituyó en su momento una gran novedad respecto del Código de
1936, en cuanto a la regulación que este dispensaba a los contratos cuyo objeto
está relacionado con el aprovechamiento autónomo de la actividad o energía
humana.
En
efecto, como se sabe, el Código anterior reguló bajo el nombre común de
locación-conducción a tres relaciones jurídicas distintas: la locación de cosas
catio rerum), que es el arrendamiento de bienes (Artículos 1490 a 1546); la locación de
servicios (locatio operarum) (Artículos 1547 a 1552) y la locación de obra (Iocatio
operis) (Artículos 1553 a
1570).
Al
respecto, expresó León Barandiarán, comentando las disposiciones de dicho
Código, que "el incluir las dos últimas figuras aliado de la primera
considerando, pues, a todas ellas como modalidades que puedan englobarse dentro
de un común denominador, la locación, tiene su explicación a virtud del
abolengo romanístico del modo de mirar la cuestión. La tríada consistente en
los tres tipos de locación partía de la apreciación superficial de que así como
se puede dar una cosa para que otro la use, pagando por ella un canon, así
también se puede dar, proporcionar, una actividad, un trabajo, en beneficio de
otra persona, que paga por tal hecho (o se puede hacer una obra recibiendo su
autor una remuneración)". (LEON BARANDIARAN, pp. 441-442). Arias Schreiber
(p. 715) conviene en que el origen de la absorción de la locación-conducción
estuvo en la antigüedad y agrega que se debió al carácter esclavista que
existía en aquel entonces.
Sin
embargo, el Maestro advertía (p. 442), desde la época de sus comentarios, la
gran "distancia entre las características sustanciales de una relación
jurídica que concierne a algo distinto de la propia persona, como es una cosa,
y otra relación jurídica que concierne a una manifestación del quehacer de la
propia persona", concluyendo que la denominada locación de servicios y
también la locación de obra, así como todas las relaciones vinculadas al
trabajo del hombre, deberían ser apreciadas como algo distinto fundamentalmente
de la locación de cosa (arrendamiento).
Bajo
estas consideraciones es que el legislador de 1984 quiebra la tradición
heredada del Derecho Romano, que había quedado plasmada en el Código
precedente, para optar por un esquema normativo totalmente distinto, dando
-como dice Arias Schreiber (p. 716)- un "giro total" al separar la locación
de cosas (arrendamiento) de los contratos relacionados con la actividad o
energía humana; aunque en realidad el legislador hizo más que eso, pues creó
una categoría contractual denominada "prestación de servicios" para
englobar dentro de ella a diversas modalidades especiales que tienen como
denominador común precisamente la prestación de un servicio a cambio de una
retribución.
Es
así que bajo esta figura genérica se legislan modalidades especiales típicas (y
nominadas, según el ARTÍCULO 1756) y atípicas (o innominadas como dice el
numeral 1757). Entre las primeras se regulan: el contrato de locación de
servicios, el contrato de obra, el contrato de mandato, el contrato de depósito
y el contrato de secuestro. Entre las segundas se incluyen a todas aquellas
relaciones contractuales que se puedan encuadrar en las fórmulas de origen
romano de "doy para que hagas" o "hago para que des".
En
cuanto a las modalidades típicas (que son también nominadas), estas tienen SU
normativa puntual en los capítulos segundos al sexto del Título IX sobre
prestación de servicios, en cuyo articulado se regulan con precisión todas las
cuestiones que les son correspondientes.
Respecto
a las modalidades atípicas -que como dijimos se encuadran en las fórmulas de
"doy para que hagas" o "hago para que des"- el Código Civil
de 1984 corrige la desafortunada redacción del ARTÍCULO 1569 del Código de
1936, según el cual "las convenciones de doy para que hagas y hago para
que des, son arrendamientos de obras ... "; empero, pese a la correcta
reorientación que se efectúa, se comete un error en la redacción del ARTÍCULO
1757 del Código vigente al referirse este a los “... contratos innominados de
...", pues es claro que la norma también incluye a los contratos nominados
que sin embargo no tienen regulación normativa positiva en el ordenamiento
legislativo (o sea que son atípicos) y que, igual que los innominados, pueden
encajar en el esquema de "doy para que hagas" o de "hago para
que des".
Así
lo expresa también Arias Schreiber (p. 724), cuando plantea algunos ejemplos de
contratos que tienen ya un nombre reconocido en la práctica contractual pero
carecen aún de una tipicidad legal propia (vg. contrato de pensión, contrato de
portería, entre otros), a los que se les aplican las normas generales de la
prestación de servicios. En otras palabras, puede entenderse que el texto del
ARTÍCULO 1757 alude en realidad a los contratos atípicos (y no solo
limitadamente a los innominados), por lo que dicho texto debe leerse más o
menos así: son también modalidades de la prestación de servicios, y les son
aplicables las disposiciones contenidas en este capítulo (se refiere a las
disposiciones generales de esa figura), los contratos atípicos, sean nominados
o innominados, de doy para que hagas y de hago para que des.
Otra
cuestión relacionada con este tema, es que el numeral 1757 debería también
hacerse extensivo a las relaciones contractuales que encuadren en la fórmula
romana de "hago para que hagas", aun cuando esta no se menciona
expresamente en la norma. Arias Schreiber (p. 724) se pronuncia positivamente
sobre este particular; lo cual resulta plausible, habida cuenta que sin duda
existen en la práctica numerosos acuerdos en los que las partes convienen en
realizar recíprocamente prestaciones de servicios en beneficio de ambas;
piénsese en el caso de un abogado que presta asesoría legal a un médico y este,
a su turno, le ofrece, en calidad de pago o retribución, servicios de salud. De
esta manera, la única fórmula de raigambre romana sobre contratos atípicos que
queda fuera de la norma, por obvias razones, es la de "doy para que
des", que no involucra de ningún modo la prestación de un servicio, de un
quehacer humano, limitándose a la entrega recíproca de bienes.
Dicho
esto, podemos concluir que, en rigor, el denominado "contrato de
prestación de servicios" viene a ser un género contractual bajo cuya
comprensión y regulación general se cobijan determinadas modalidades
contractuales típicas específicas y ciertas modalidades atípicas que el Código
reconoce; advirtiéndose, por consiguiente, que entre aquel y estas existe una
relación de género a especie. En tal contexto, las disposiciones generales que
van desde el articulo 1755 hasta el numeral 1763 del Código Civil constituyen
una suerte de "parte general" que sirve de marco normativo supletorio
para las referidas modalidades.
Bajo
este enfoque podría sostenerse que el contrato de prestación de servicios
definido en el artículo 1755 no es en si una figura contractual autónoma, pues
cualquier relación jurídica que suponga una "prestación de servicios"
o se encuadra en alguna de las modalidades típicas (locación, obra, mandato,
depósito o secuestro) o se trata de una figura atípica, nominada o innominada,
cuyas prestaciones son de "doy para que hagas" o de "hago para
que des", o eventualmente de "hago para que hagas" según la
aplicación extensiva a la que nos hemos referido. Es por tal razón que no cabe
discusión alguna sobre si la enumeración de las modalidades señaladas en el
ARTÍCULO 1756 tiene carácter de numerus clausus o de numerus apertus, habida
cuenta que el ARTÍCULO 1757, que es complementario del anterior, deja zanjado
el tema al incluir en su ámbito de aplicación a cualquier relación contractual
de prestación de servicios no prevista expresamente.
Finalmente,
es pertinente agregar que, en todas las figuras contractuales a las que aluden
los ARTÍCULOS 1756 y 1757, el aspecto común en el que incide el objeto del
contrato es un quehacer humano; sin embargo, se distingue en unas y otras modalidades
dónde está puesto el énfasis de tal quehacer: en la actividad propiamente dicha
o en el resultado que se busca obtener con dicha actividad. Si es lo primero,
se trata de una relación jurídica en la que el deudor se ha obligado a realizar
una prestación de hacer que puede o no desembocar en un resultado, pero que en
todo caso este no es necesariamente el aspecto donde incide la voluntad común
de las partes (v.g. locación de servicios). Si es lo segundo, se trata de las
denominadas obligaciones de resultado, en donde lo que se contrata no es la
actividad del prestador sino aquello que él debe obtener para entregarlo al
comitente, es decir, un resultado concreto (v.g. contrato de obra).
Así
también, las figuras contractuales a las que nos venimos refiriendo se
caracterizan por su conmutatividad, por poder ser convenidas a título oneroso o
gratuito, por su naturaleza consensual, por su autonomía y por poder ser
revestidas o no de alguna formalidad, según el caso de que se trate, como
correctamente ha sido desarrollado por Jorge Beltrán en el comentario al
ARTÍCULO 1755 anterior al presente.
ARTÍCULO 1758
Se
presume la aceptación entre ausentes cuando los servicios materia del contrato
constituyen la profesión habitual del destinatario de la oferta, o el ejercicio
de su calidad oficial, o cuando los servicios sean públicamente anunciados,
salvo que el destinatario haga conocer su excusa sin dilación.
Según
Pazos Hayasbida, Javier (2009), quién nos indica que:
Como
sabemos, el silencio en la contratación y, en general, en toda actividad
negocial, no importa manifestación de voluntad, salvo cuando la ley o el
convenio le atribuyen ese significado.
Precisamente,
nos encontramos ante un caso en que el legislador ha querido asignar efectos
jurídicos al silencio, concretamente, en la llamada contratación entre ausentes
relativa a ciertos casos en que medie una prestación de servicios. Cabe
precisar que la referencia a la contratación entre ausentes que se efectúa,
remite a aquellos casos en que las partes no se encuentren en comunicación
inmediata.
El
ARTÍCULO bajo comentario hace referencia a un caso en el que se da al silencio
del destinatario de la oferta, mediante una presunción iuris tantum, el
significado de una manifestación de voluntad entendida como aceptación de la
propuesta efectuada por el oferente (DE LA PUENTE).
Conforme
a lo anterior, de verificarse alguno de los supuestos a que se refiere el
presente ARTÍCULO se entendería celebrado un contrato de prestación de
servicios, en la modalidad que corresponda, salvo, por supuesto, que el
destinatario de la oferta cumpla con rechazar la oferta sin dilación.
El
efecto concreto, entonces, en relación a la presunción de aceptación de la
oferta, trasciende a esta última, porque a partir del instante en que asumimos
su existencia, estamos también determinando el momento y lugar de la
celebración del negocio.
El
legislador peruano contempla tres casos de prestaciones de servicios efectuadas
entre sujetos que no se encuentran en comunicación inmediata a los que se
aplicaría la presunción de carácter relativo establecida en esta norma: cuando
los servicios materia del contrato constituyan la profesión habitual del
destinatario de la oferta, cuando dichos servicios correspondan al ejercicio de
su calidad oficial o cuando dichos servicios sean públicamente anunciados.
Aparentemente,
la razón para oponer la presunción del presente ARTÍCULO a los casos antes
mencionados, estaría en el hecho de considerar que es usual en estos que no
haya una aceptación expresa de la oferta sino que, más bien, se inicie la
prestación del servicio sin mayor dilación.
Debe
notarse que para aplicar la norma en el caso de las prestaciones profesionales
se requiere habitualidad en el servicio. Al respecto, debemos tener en cuenta
que hablar de un profesional no lleva necesariamente consigo la idea de
habitualidad (CERVILLA). Conforme a ello, entendemos que se dejarían fuera del
supuesto de la norma acotada a aquellos casos de actividades profesionales que
no cuenten con dicha característica, esto es, los servicios profesionales no
habituales.
El
tema de la calidad oficial del prestador de servicios es un poco más ambiguo y
linda con la idea de profesionalidad (en el sentido lato que, en la actualidad,
se le asigna). Parece ser, sin embargo, que el legislador ha tenido en mente
casos como el del notario público entre otros prestadores de servicios aunque,
por supuesto, no se establecen límites para determinar la mentada oficialidad
(ARIAS SCHREIBER).
Finalmente,
se menciona el caso de los servicios que son públicamente anunciados (servicios
que pueden ser de cualquier naturaleza, incluyendo a las actividades de
profesionales no habituales). En este supuesto, se entiende que, al haberse
publicitado los servicios del prestador invitando a efectuar las
correspondientes ofertas sobre la materia, si este último recibe la referida
propuesta y no la rechaza sin dilación, se considerará celebrado el negocio.
Queda claro que están fuera del marco de la norma los casos en que el prestador
de servicios efectúa ofertas al público strictu sensu.
ARTÍCULO 1759
Cuando
el servicio sea remunerado, la retribución se pagará después de prestado el
servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, por la naturaleza
del contrato, o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o periódicamente.
Según
Muro Rojo, Manuel (2009), quién nos indica que:
Cuando
el ARTÍCULO 1755 del Código Civil define al contrato de prestación de
servicios, la norma se limita a decir que es aquel por el cual se conviene que
los servicios o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente;
es decir, no se hace alusión alguna, en dicha definición, a la contra
prestación a cargo de este último.
Esto
supone que cualquier modalidad de prestación de servicios puede ser convenida
por las partes a título oneroso o a título gratuito, sin perjuicio de que en
casos determinados y en ausencia de pacto expreso, la ley disponga por
presunción el carácter oneroso o gratuito del contrato.
Tal
cuestión se confirma con el texto del ARTÍCULO 1759, pues este empieza diciendo
"cuando el servicio sea remunerado ... ", lo que implica que puede,
entonces, no serio.
Aclarado
este primer punto, la norma del numeral 1759 continúa refiriéndose a la
oportunidad en que la retribución, de haber sido convenida, debe ser pagada por
el comitente, señalándose como regla general que tal pago se efectuará después
de prestado el servicio o después de aceptado su resultado, y estableciéndose
como excepciones la posibilidad de que el pago sea por adelantado o en forma
periódica, si así fue pactado por las partes o atendiendo a la naturaleza del
contrato o a la costumbre.
Respecto
a la regla general Arias Schreiber (p. 726) refiere que esta responde a un
criterio universal de que la retribución se pague luego de que el servicio haya
sido satisfecho; lo que además responde a la lógica y a la naturaleza de las
cosas, pues primero debe ejecutarse la prestación y luego la contraprestación,
y no ser esta anterior a aquella, de modo que aún si no hubiera norma expresa
así tendría que funcionar la ejecución del contrato.
Apunta
con pertinencia León Barandiarán (p. 452) que, como quiera que el obligado a
prestar el servicio debe ejecutar previamente su prestación, no cabe que se
ampare en la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus,
ARTÍCULO 1426 del C.C.); sin embargo, aquel sí podría invocar la excepción de
caducidad de plazo (ARTÍCULO 1427 del C.C.) suspendiendo la ejecución del
servicio si se diera la circunstancia de la existencia de riesgo de que el
comitente, que debe cumplir en segundo lugar, no va a poder hacerlo (v.g. por
haber caído en insolvencia), salvo que este garantice el cumplimiento de la
contraprestación.
De
otro lado, el ARTÍCULO 1759, siguiendo el criterio del numeral 154 7 del Código
Civil de 1936, admite determinadas excepciones a la regla del pago posterior al
servicio (post numerando); claro que el ARTÍCULO derogado contemplaba dos
excepciones: el convenio de las partes y la costumbre, y el ARTÍCULO vigente
agrega la naturaleza del contrato. De darse cualquiera de estas situaciones
excepcionales, el pago de la contraprestación podrá ser por adelantado o en
forma periódica (el. ARTÍCULO 1547 del Código anterior solo se refería a la
posibilidad del pago adelantado, no al pago periódico).
La
práctica contractual ha demostrado sobradamente que lo que aparece en la norma
como situaciones de excepción, son en la realidad situaciones corrientes, pues,
por lo general, en los contratos de prestación de servicios, cualquiera sea la
modalidad de que se trate, se estila convenir al menos un pago parcial por
adelantado -que se conoce como el pago "a cuenta" o el
"adelanto", para luego efectuar la cancelación del saldo al momento
de la conclusión del servicio o de la entrega (o aprobación) del resultado-,
cuando no una forma de pagos periódicos en determinadas oportunidades
establecidas por las partes y que están en función también de la periodicidad o
avances del servicio contratado.
Asimismo,
son numerosas las situaciones en que ya los usos o la naturaleza del servicio
que se presta, impone en la práctica el pago adelantado del servicio que aún no
se presta, por ejemplo, el pago de la entrada para ver un espectáculo o el pago
del boleto de transporte terrestre o aéreo.
Finalmente,
conviene aclarar que el hecho de que el ARTÍCULO 1759 se refiera al " ...
servicio remunerado ... ", no quiere decir que lo que se paga es una
"remuneración" en el significado laboral del término, pues es claro
que el contrato de prestación de servicios y sus modalidades reguladas en el
Título IX de la sección sobre los contratos nominados (o típicos) del Código
Civil, son todos contratos autónomos de naturaleza civil. Esto se da por
descontado; además el texto de la norma continúa diciendo " ... la
retribución se pagará ... ", lo que califica a la contraprestación como
algo distinto a un concepto propio del contrato de trabajo. Tal vez hubiera
sido más apropiado que el ARTÍCULO 1759 del Código empiece diciendo:
"Cuando
el contrato es a título oneroso, la retribución se pagará ”
Debemos
precisar también que, aunque la norma guarda silencio, esa retribución no
necesariamente debe ser en dinero, pudiendo las partes convenir en que el
comitente pague el servicio entregando algo distinto al dinero o que pague
incluso con otro servicio, tal como lo admite Arias Schreiber (p. 726); en este
último caso estaríamos en el supuesto de un "hago para que hagas" al
que nos referimos al comentar los Artículos 1756 y 1757 anteriores.
ARTÍCULO 1760
El
que presta los servicios no puede exceder los límites del encargo.
Empero,
puede apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de una
manera más ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea razonable
suponer que el comitente aprobaría su conducta si conociese ciertas
circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno.
A
decir REBAZA GONZALEZ, Alfonso (2009), quién nos afirma que:
Esta
norma parte de una regla fundamental de la contratación: los contratos deberán
ejecutarse según lo que se haya expresado en ellos. Siguiendo este principio,
en la prestación de servicios la fuerza de trabajo prometida -sea material o
intelectual- queda subordinada a las directivas que impone el empleador o
locatario, impartiendo las instrucciones u órdenes que estime necesarias para
alcanzar el fin que este último se ha propuesto al contratar los servicios
(SPOTA, p. 211).
Tal
disposición resulta concordante con los principios de identidad e integridad
del pago que recoge nuestro Código. Si el locador se ha obligado a desarrollar
determinada actividad, esta deberá llevarse a cabo siguiendo las directivas
establecidas en el propio contrato.
Se
cita como ejemplo de la norma en reseña, el caso de una persona que ha recibido
en depósito una maquinaria y no se limita a custodiarla sino que le hace
reparaciones. En tal supuesto habrá existido un exceso, pero el encargo ha sido
satisfecho de una manera más ventajosa (ARIAS SCHREIBER, p. 89).
El
ARTÍCULO bajo análisis presupone la existencia de reglas bajo las cuales el
prestador de servicios deberá ejecutar su prestación. Prueba de ello es que la
norma hace referencia a "límites del encargo" y, a continuación,
alude al apartamiento de las instrucciones recibidas. Estos parámetros pueden
tener su fuente en:
i)
La imposición unilateral por el comitente, cuando el locador se ha sometido a
sus instrucciones.
Aquí
la subordinación entre comitente y prestador de servicios existe, "podrá
ser mayor o menor, sujeta o no a ciertas limitaciones, pero no podrá negarse
que es el empleador o principal quien emplea esa fuerza de trabajo para el fin
que se propuso" (SPOTA, p. 212).
ii)
El pacto de las partes, cuando comitente y locador se han puesto de acuerdo
sobre la manera en que se ejecutará el servicio.
Si
las partes han pactado que la prestación se ejecute dentro de ciertos límites,
la inobservancia de dichos límites por el locador importaría una modificación
unilateral del contrato.
iii)
Los usos y costumbres dependiendo de las características propias de la
prestación.
Ahora
bien, la norma establece que el locador puede apartarse de las instrucciones
recibidas del comitente en dos supuestos:
a) Si ejecuta el encargo de manera más
ventajosa que la expresada en el contrato.
La
complejidad de este supuesto radica en determinar cuándo la prestación ha sido
efectivamente ejecutada "de una manera más ventajosa que la expresada en
el contrato". Es decir, bajo qué parámetros deberá establecerse que la
forma de ejecución de la prestación ha sido más o menos ventajosa que aquella
prevista en el contrato.
El
buen sentido nos indica que las nuevas directivas adoptadas por el locador serán
más ventajosas en función a los resultados que se obtengan luego de seguir esas
directivas, de acuerdo con los objetivos del contrato.
Este
análisis deberá tener en cuenta que los criterios originalmente establecidos
fueron los que a juicio del comitente -si la decisión fue unilateral- o de las
partes en conjunto, constituían la manera más ventajosa de ejecutar el
contrato. Caso contrario, las partes habrían optado por un criterio diferente.
Bajo
esta perspectiva, será preciso demostrar que el criterio inicialmente previsto
en realidad no era el más conveniente, sino que el locador estuvo en capacidad
de, en plena ejecución del contrato, encontrar uno más eficiente.
Sin
perjuicio de lo expuesto, debemos atender al supuesto en que el locador haya
decidido apartarse de las instrucciones del comitente por considerar que ello
le permitiría ejecutar la prestación con mejores resultados, pero
contrariamente a sus intenciones dichos beneficios no llegaron a producirse,
sino que el resultado fue perjudicial.
Al
respecto, las normas generales de responsabilidad civil nos indican que en
estos casos el prestador del servicio no responde cuando hubiese actuado con la
diligencia ordinaria.
En este sentido el ARTÍCULO 1762 del Código
Civil es claro en establecer a la culpa como requisito de la responsabilidad.
Más aún, cuando la prestación del servicio implique la solución de asuntos
profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, la
responsabilidad solo se verifica en caso de dolo o culpa inexcusable.
b) El segundo supuesto en que el locador
puede apartarse de las instrucciones recibidas es cuando resulte razonable
suponer que el comitente aprobaría su conducta si conociese ciertas
circunstancias -inexistentes o no advertidas al momento en que se dieron las
instrucciones- que no pudieron ser comunicadas al comitente en tiempo oportuno.
Este
caso presupone la existencia súbita de nuevas circunstancias capaces de
modificar el desarrollo del contrato, al punto de que las reglas por las que
originalmente debía regirse el locador dejen de ser adecuadas para su
ejecución. En este escenario resulta indispensable contar con nuevas
instrucciones que se adapten al nuevo contexto y que, por la premura con que se
debe hacer frente a estas nuevas circunstancias, el locador tenga que tomar las
decisiones por sí mismo, por no poder avisar al comitente para que, de común
acuerdo con el locador o de manera unilateral, dicte nuevas instrucciones.
Finalmente,
se indica que si bien el ARTÍCULO bajo comentario no se pronuncia sobre la
retribución que recibiría el locador por el exceso que beneficie al comitente,
aquel tendrá derecho a dicha retribución (ARIAS SCHREIBER, p. 89). Dependiendo
del caso concreto, los principios del enriquecimiento sin causa podrían
resultar aplicables.
ARTÍCULO 1761
Informado
el comitente del apartamiento de las instrucciones por el prestador de
servicios, el silencio de aquel por tiempo superior al que tenía para pronunciarse,
según los usos o, en su defecto, de acuerdo con la naturaleza del asunto,
importa la aprobación del encargo.
A
decir REBAZA GONZALEZ, Alfonso (2009), quién nos afirma que:
La
aplicación de esta norma tiene como antecedente el ARTÍCULO 1760 del Código
Civil, el cual regula los límites que deberá observar el locador para la
prestación del servicio, así como los casos en que el locador puede apartarse
de dichos límites.
Dentro
de este contexto, el ARTÍCULO 1761 establece que una vez que el comitente haya
sido informado de que el prestador se ha apartado de las instrucciones para la
prestación del servicio, la ausencia de pronunciamiento importa la aprobación
del encargo.
Dicho
de otro modo, si hubiese transcurrido un término razonable de acuerdo con los
usos o, a falta de ellos, según la naturaleza de la prestación, el silencio es
considerado como una manifestación de voluntad y se tiene por aprobada la
modalidad en que -apartándose de las instrucciones originales- el locador ha
ejecutado el encargo, con todos sus beneficios, excesos u omisiones.
En
tal sentido, se ha señalado que "la importancia de este precepto radica en
que se aplica a cualquier extralimitación del prestador, sin que interese que
haya sido o no en beneficio del comitente" (ARIAS SCHREIBER, p. 90).
Cabe
tener en cuenta que el silencio del comitente tiene los efectos de la
convalidación de los actos del locador. En efecto, la eventual incertidumbre
que podría haberse generado como consecuencia del apartamiento de las
instrucciones del comitente, regulado por el ARTÍCULO 1760, se desvanece con
esta norma, pues los actos del locador quedan convalidados por el transcurso
del tiempo, teniendo en cuenta los usos o la naturaleza del encargo.
En suma, la norma en reseña complementa al
ARTÍCULO 1760, al disponer que el transcurso del tiempo convalida los actos que
hubiese tenido que realizar el locador apartándose de las instrucciones
originales. De este modo, diluyendo la posibilidad de futuros reclamos, se
reviste de legitimidad a los actos desarrollados por el locador que se apartó
de las instrucciones originales.
PRESTACIÓN
DE SERVICIOS
1.5.8. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES.
RESPONSABILIDAD RELATIVA A PROBLEMAS TÉCNICOS DE ESPECIAL DIFICULTAD
ARTÍCULO 1762
Si
la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de
problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no
responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
A decir PAZOS HAYASHIDA, Javier (2009), quién
nos dice que:
1. Consideraciones generales
sobre la responsabilidad del profesional
Entre
las mayores discusiones que se han planteado sobre la responsabilidad civil del
profesional, se encuentra aquella que tiene su origen en la dicotomía
responsabilidad civil contractual/responsabilidad civil extra contractual.
Así,
es de larga data la discusión sobre la naturaleza de la responsabilidad del
profesional, el ámbito que abarca, los elementos que la configuran (sobre todo,
en lo que se refiere al factor atributivo de responsabilidad aplicable), etc. Y
la discusión resulta importante dado que, dependiendo del marco en el que nos
encontremos, todo lo anterior será considerado bajo parámetros que, según el
sistema jurídico (y ocurre en la mayoría), pueden ser muy distintos.
Aunque
parezca obvio, y hasta reiterativo dados los antecedentes expuestos, debemos
tener en cuenta que la premisa de la discusión anterior radica en la división
de la responsabilidad civil en contractual, por un lado, y extracontractual,
por otro. La diferencia de regímenes se encuentra ya en el Código napoleónico,
siendo el reflejo de la economía predominante de la época, todavía agrícola.
Los dos regímenes no serían sino el reflejo de lo que podría considerarse la regulación
legal o convencional de las relaciones jurídicas (ESPINOZA, CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS).
La
opción legislativa que lleva a la división de regímenes de responsabilidad,
trae consigo diferencias importantes entre uno y otro régimen, manifestadas en
la determinación de los factores de atribución de responsabilidad, la forma en
que se puede graduar la culpa, el estudio del nexo causal, la carga de la
prueba, los plazos prescriptorios e incluso la determinación de los daños
resarcibles. Es bueno, sin embargo, precisar que no son dos responsabilidades
sino dos regímenes que se aplican en circunstancias distintas.
En
más de una oportunidad se ha observado la división anterior, argumentando que
no existen diferencias de principios entre uno y otro régimen de
responsabilidad. Se entiende que, en ambos casos, nos encontramos ante daños
que interesa resarcir. En esta medida, se ha considerado que no importa tanto
el origen del daño sino las medidas a tomar respecto a su existencia, como
puede ser la posibilidad de su indemnización (FERNÁNDEZ CRUZ). Empero, no es
precisamente que importe más el dañado que el causante del daño, sino que ante
el mismo fenómeno se deba efectuar un análisis que determine las medidas
adecuadas que permitan reducir el costo social del daño y desincentivar su
generación.
La
observación anterior, resulta más bien una crítica antes que el reflejo de la
mayoría de sistemas jurídicos en los que, siguiendo la tradición, se escinde la
responsabilidad civil en dos regímenes, estableciéndose consecuencias distintas
en cada caso.
Es
en el estado de división de la responsabilidad civil que importa ubicar la
responsabilidad profesional, a fin de determinar sus características y real
alcance.
Así,
si se sigue el criterio de la dualidad de los regímenes de responsabilidad
tendríamos que concluir, lo que en la actualidad parece obvio: que la
responsabilidad del profesional que incumple obligaciones preexistentes sería
de naturaleza contractual. Pero esto no siempre ha aparentado tanta claridad.
La
tradición francesa entendía que la responsabilidad civil de los profesionales
liberales tenía una naturaleza extracontractual. En este sentido, se
consideraba que ante la situación de incumplimiento del contrato habían de por
medio varios escenarios, por cuanto la obligación a cargo del deudor podía ser
establecida por mandato de la ley con carácter general (aplicable a toda
persona) o podía tener el carácter de accesoria. Conforme a esto, se entendía
que en caso de que el daño resultase del incumplimiento de una obligación
principal del contrato, la responsabilidad que se generaba era contractual. Sin
embargo, cuando se incumplía una obligación que la ley imponía con carácter
general a toda persona, como era el caso de la prudencia y diligencia debida
por los profesionales médicos, se entendía que eran aplicables las reglas de la
responsabilidad extracontractual que surgiría a partir del incumplimiento del
deber de diligencia (MAZEAUD, H. el. aL).
El
planteamiento anterior, partía de considerar que la obligación de resarcimiento
por parte del profesional no era creada por el contrato sino que surgía
por mandato de la ley. Ciertamente no se
desconocía la existencia de un contrato, lo que ocurría es que se entendía que
la responsabilidad del profesional era ajena a él, dado que se consideraba que
surgia de deberes que eran ajenos al mismo y que, más bien, tenían sus raíces
en aspectos morales de la profesión y el conjunto de normas que regulaban el
ejercicio de la misma (WOOLCOTT).
De
manera similar, en los últimos años se ha entendido que otorgar a la
responsabilidad del profesional, en un caso, el carácter contractual y, en
otro, el extracontractual, no seria sino regular bajo normas distintas una sola
responsabilidad. En este entendido, por ejemplo, la responsabilidad del médico
que atiende a un paciente con el que tiene un acuerdo previo no diferiría de
los casos en que dicho acuerdo no exista, como en el caso en que medie una
emergencia. En este sentido se estaría ante la misma responsabilidad dado que
esta, en cualquiera de los dos supuestos, surgiría no de la celebración del
contrato sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la profesión. Por
esto, la responsabílidad generada sería de naturaleza extracontractual por
regla general. La excepción a esta regla se encontraría en aquellos casos en
que el compromiso asumido no tenga que ver directamente con su profesión
(BORDA).
Contrariamente
a lo que se ha indicado, no podemos considerar que sean iguales aquellos casos,
como el del médico antes referido, en que hay un acuerdo previo entre las
partes involucradas y aquellos en que el mismo no exista. Los hechos son
distintos y, partiendo de la división de regímenes de responsabilidad civil
(independientemente que estemos de acuerdo con ella o no), no podemos negar que
los daños y perjuicios en la esfera del potencial beneficiario del servicio se
pueden generar cuando hay un contrato de por medio o no y, en cada caso, dado
el particular contexto, las reglas a aplicarse serán diferentes.
El
argumento de la adscripción de la responsabilidad profesional al sistema de
responsabilidad extracontractual se puede apreciar como una ventaja para el
profesional, dado el supuesto rol privilegiado que tiene y que determinaría
reglas especiales para evaluar su responsabilidad civil. Se puede considerar
que se han generado reglas y utilizado argumentos tuitivos de sus intereses.
Esto se ha plasmado en la aplicación de las reglas de la responsabilidad
extracontractual a supuestos que, en estricto, no correspondían a dicho régimen
o, lo que es lo mismo, aplicar casi a conveniencia las reglas de un régimen u
otro. Todo lo anterior, ha devenido en regímenes, estudios y conclusiones
confusos, y enormemente arbitrarios, en los que no solo no se protege
adecuadamente a quien se pretende amparar (el profesional) sino que se deja de
lado totalmente a la otra parte.
Como
hemos podido apreciar, la pregunta que la discusión lleva implícita, y que es
parte del razonamiento de la postura que opta por adscribir la responsabilidad
profesional al régimen de la responsabilidad extracontractual, es aquella
relativa a cuáles son los deberes, generados a partir de la celebración de un
contrato, cuyo incumplimiento puede generar un daño en la esfera jurídica de la
contraparte del profesional. Porque el argumento es que, al existir deberes que
no son propios de la relación contractual, sino que tienen una naturaleza más
general (dado que se entiende que son consustanciales a la interrelación
humana), no deberían ser regulados por la normativa correspondiente al régimen
de responsabilidad contractual (TRAZEGNíES).
El
problema en cuestión, entonces, parece ser el resultado de una concepción muy
limitada del contrato, que consideraría que el mismo solo obliga a las partes,
estricta y exclusivamente, a aquello contemplado expresamente en aquel. Esta
visión minimalista dejaría de lado todas las consecuencias que, por mandato de
la misma ley, se consideran propias del régimen contractual así como a la
costumbre y, más importante, dejaría de lado al principio general de buena fe y
a todas las consecuencias jurídicas que se derivan del mismo y que se
manifiestan también al interior de las relaciones contractuales. Con esto, se
le estaría otorgando a la relación profesional- destinatario de sus servicios una
naturaleza jurídica que no le corresponde (WOOLCOTI).
Tener
en consideración el contenido integral de la relación jurídica generada a
partir de la celebración de un contrato profesional acarrearía lo siguiente:
que podemos hablar de un incumplimiento contractual aun cuando el deber violado
no esté expresamente previsto en el contrato. Nótese que entender esto nos
llevaría a desvirtuar la postura que defiende la naturaleza extracontractual de
la responsabilidad del profesional que, ciertamente, deja de lado el hecho de
que el origen de la relación jurídica que vincula al profesional con el
destinatario de sus servicios se encuentra, precisamente, en un contrato. Así,
es importante determinar si el profesional, como cualquier otro deudor, se
encuentra obligado no solo a la mera prestación debida sino a todo un conjunto
de deberes conexos indispensables para lograr la satisfacción del interés del
acreedor (Cfr. GARCÍA AMIGO, MEDICUS).
2. El papel de la buena fe
como coadyuvante en la determinación de la responsabilidad profesional: los
deberes de protección
Para
la determinación de la responsabilidad civil del profesional es necesario
considerar al contrato en su integridad. De este modo debemos referimos no solo
a la obligación principal, y reducir el problema de la responsabilidad civil
contractual al mero fenómeno del incumplimiento de la prestación (visión
manifiestamente limitada). Es preciso tener en cuenta el conjunto de deberes
que integran o Pueden integrar la relación contractual en virtud de un mandato
legal y, sobre todo, en virtud del principio general de buena fe.
El
principio de buena fe, inspirador de todo el ordenamiento jurídico, determina
que la relación obligatoria cuente con un carácter complejo, en contraposición
a las limitaciones que traería el considerarla simplemente como relación
fundamental, restringida al deber y al derecho a la prestación. En verdad, a
esto último se suman los deberes de protección que determinan que, junto con el
interés fundamental del acreedor en el cumplimiento de la prestación, exista
otro interés de las partes encaminado a que dicho cumplimiento, o las
actividades conexas, no derive en perjuicios para ninguna de ellas (JORDANO).
Los
denominados deberes de protección, que derivan de la buena fe, están orientados
a proteger a las partes de cualquier daño que pueda ser generado por el
cumplimiento de la obligación, o en aras de dicho cumplimiento. Concordamos con
quienes afirman que estos deberes tienen un contenido autónomo respecto del
deber principal de prestación. Por esto, el deudor podría exigirlos
independientemente de la prestación principal, incluso cuando esta última se
hubiese cumplido. Nos encontraríamos así, ante la posibilidad de ejecutar, o
incumplir, prestaciones no previstas al momento de celebrarse el contrato, pero
que son parte del mismo (WOOLCOTI).
Lógicamente,
si nos encontramos ante un daño que afecta un interés distinto del
correspondiente a la prestación principal, operará la responsabilidad de la
otra parte por violación de estos deberes, esto aun cuando se haya cumplido,
aparentemente, con la prestación principal.
Conforme
a lo indicado, podemos concluir que la relación jurídica (incluyendo aquella
que nos vincula con un profesional) puede estar conformada por una
multiplicidad de deberes con contenido autónomo en relación a la prestación
principal, pero con un carácter primordialmente integrador. La relación
contractual entre el profesional y su contraparte, por tanto, no solo queda
determinada por la mera prestación de servicios profesionales.
En
este panorama, no podemos considerar que la responsabilidad contractual solo
esté limitada a la hipótesis de incumplimiento de la prestación principal. El
incumplimiento de los deberes conexos, que integran la relación jurídica en
virtud del principio general de buena fe, también debe entenderse como un
incumplimiento contractual. Esto se entiende dado el estrecho vínculo entre
dichos deberes y el deber principal, esto es, el cumplimiento de la prestación
(JORDANO).
De
todo lo anterior podemos inferir que, cuando se incumpla la prestación a la que
se encuentra obligado el profesional, o se incumpla alguno de los deberes
conexos al cumplimiento de la misma y que surgen para integrar el contenido
contractual en base al principio general de buena fe, el régimen de
responsabilidad aplicable será el contractual (DíEZ-PICAZO).
3. El problema generado por
el ARTÍCULO 1362 en relación a la responsabilidad civil de los profesionales
El
Código Civil peruano contiene, en su ARTÍCULO 1762, una norma que parece referirse
a un régimen particular de responsabilidad civil del profesional.
Aparentemente, excluiría al profesional del régimen general establecido en la
sección de in ejecución de obligaciones contemplada en el Libro VI del Código.
Este ARTÍCULO, ubicado en la sección correspondiente a las normas generales que
sobre prestación de servicios existen en el Código peruano, dentro del Libro
VII relativo a las Fuentes de las Obligaciones, contemplaría un régimen que
limitaría la responsabilidad del profesional a aquellos casos en que la víctima
acredite su actuación con dolo o con culpa inexcusable. Así, en todos los demás
supuestos, el costo del daño sería asumido por el beneficiario, real o
potencial, del servicio (WOOLCOTI).
La
apariencia de este ARTÍCULO es que establece un régimen privilegiado para el
profesional, basado en sus supuestas particulares características, y en el
hecho de que, dado el riesgo propio de la profesión, solo deba responder en
casos límite.
Es
curiosa la postura que adopta en esta medida el legislador peruano. Dado que el
profesional no respondería en los casos de culpa leve, sería inaplicable a su
caso la presunción contenida en el ARTÍCULO 1329 del Código Civil que,
precisamente, establece en el régimen general dicha presunción para los supuestos
de incumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Se tendría, entonces, que la
carga de la prueba en los casos de responsabilidad del profesional estaría en
manos de la propia víctima.
Se
ha indicado que el problema parte de la distinción entre aquellos casos en que
el profesional falta a reglas de prudencia impuestas a toda persona, supuesto
en el que, se entiende, debería aplicarse la responsabilidad común, y cuando
falta a las reglas de carácter técnico o científico, donde media la culpa profesional,
supuesto en el que no responderá en los casos de culpa leve (DE LA PUENTE).
Al
respecto, en relación a la materia en cuestión, se ha considerado que el
profesional solo debería incurrir en responsabilidad en aquellos casos en que
medie dolo o culpa inexcusable, pero no cuando se trate de equívocos en que, se
entiende, no hay mala fe de parte del deudor y que solo obedecerían a una falta
de diligencia ordinaria en la solución de problemas técnicos de especial
dificultad. Se justificaría la existencia de la norma en cuanto entiende que su
fin es evitar que decaiga la oferta de servicios profesionales al incrementarse
el riesgo de la actividad (ARIAS SCHREIBER).
Debe
tenerse en cuenta que la redacción del ARTÍCULO 1762 genera muchas dudas a
propósito de los alcances de su contenido. Si apreciamos el ARTÍCULO, en
estricto, estaría regulando dos tipos de prestación de servicios: por un lado,
aquella que implica la solución de asuntos profesionales, materia de nuestro
interés; y, por otro, aquella prestación de servicios relativa a problemas
técnicos de especial dificultad. No hay una exposición de motivos oficial que
indique que esta norma se refiera exclusivamente al régimen de los
profesionales. Sin embargo, esta parece ser la lectura que puede desprenderse
del texto de la norma y que determinaría la existencia de un régimen íntegro
particular.
A pesar de lo anterior, que se puede
desprender de la Iiteralidad de la norma, hay otra posición muy interesante en
el medio peruano. Cárdenas ha expresado que esta norma parece referirse de
manera exclusiva a la responsabilidad profesional. Esto solo resultará,
ciertamente, a partir de una lectura particular del ARTÍCULO. El referido autor
entiende que el supuesto del ARTÍCULO 1762 está referido a la prestación de
servicios profesionales que impliquen problemas técnicos de especial
dificultad. Así, ante la verificación de dicho supuesto, se generará la
establecida consecuencia: en estos casos, el profesional solo responderá si se
ha acreditado el dolo o la culpa inexcusable. Si no se está en dicho supuesto
se presumirá la culpa leve. Por supuesto, se ha reconocido a este efecto que
esta es una interpretación que busca mejorar la redacción de la norma([6]).
Nótese
el efecto de esta última interpretación: ante un caso de probable
responsabilidad lo primero que tendría que acreditarse a efectos de la
aplicación del ARTÍCULO en cuestión es, no solo que se está ante un caso de
prestación de servicios profesionales (lo que bastaría en la interpretación
anterior para aplicar el ARTÍCULO y sus "bondades"), sino que estos
están referidos a problemas técnicos de especial dificultad. Lo anterior
resulta importante por cuanto, dependiendo de su acreditación, el profesional
estaría sometido a un régimen de responsabilidad u a otro. Así, si no se
encuentra ante una prestación de servicios profesionales que determinen un
grado de especial dificultad, esto es, si el profesional debía cumplir una
prestación profesional típica u ordinaria, el régimen al que queda supeditado
es el general. De este modo, se aplica la presunción de culpa leve del ARTÍCULO
1329 del Código Civil. Si se encontrase en la situación opuesta, más
claramente, si la prestación profesional estuviese referida a los mentados
servicios de especial dificultad, se aplicará el régimen especial contemplado
en el ARTÍCULO 1762.
Esta
forma de razonar lleva a concluir que estaría en manos del profesional la
acreditación del carácter técnico de especial dificultad de la prestación a la
que se ha comprometido. De no acreditar esto, se entendería que la prestación
debida es la que ordinariamente se exige a un prestador de servicios
profesionales particular y, como consecuencia, se aplicarían las reglas
ordinarias que sobre responsabilidad civil están establecidas en el Código Civil.
Reconocemos
la importancia de la interpretación anterior y el esfuerzo por encontrar la
razón de una norma muy discutible. Sin embargo, no creemos que pueda aceptarse
ya que el análisis que la fundamenta parte de una lectura forzada del texto del
ARTÍCULO 1762. Sistemáticamente dicho ARTÍCULO está incluido entre las reglas
generales que sobre prestación de servicios contempla el Código Civil peruano
pretendiendo hacer la salvedad sobre supuestos especiales en los que habría que
tener cuidado al momento de evaluar la responsabilidad del causante. Parecería
que el legislador peruano ha considerado evitar situaciones en que el prestador
de servicios realice una actividad de tal dificultad y aleatoriedad que
determine un alto riesgo de incumplimiento o, por lo menos, un cumplimiento
parcial, tardío o relativamente defectuoso. Esto lo habría llevado a tomar
medidas tuitivas a favor de quien presta servicios en estas condiciones.
Probablemente lo hizo teniendo en consideración al profesional, dada su
situación y la complejidad de su actividad particular, entendiendo que su
prestación, precisamente, está referida a actividades que están vinculadas a
problemas técnicos de especial dificultad. Esta idea tendría un claro carácter
proteccionista. Del mismo modo, habría querido proteger a todos los demás
prestadores de servicios cuya actividad, sin ser profesional, tenga un grado de
dificultad muy alto.
Conforme
a lo anterior, todos los casos de responsabilidad profesional estarían
regulados, de manera criticable ciertamente (pero no por ello menos real), por
el ARTÍCULO 1762, al entenderse que la actividad profesional se refiere a
asuntos de particular especialidad, cayendo en un régimen cuestionablemente
paternalista.
Lo
anterior ha llevado a considerar que la regla establecida en el ARTÍCULO bajo
comentario vendría a ser propiamente un error del legislador, dado que estaría
creando una excepción al régimen general de la responsabilidad civil, que no
tiene motivo de justificación, y consagrando un privilegio particular al
profesional. Asimismo, se considera que dicha opción legislativa no tiene
justificante dada la masificación de la actividad profesional y el surgimiento
de las "profesiones técnicas", todo lo cual ha conllevado al
desvanecimiento del estatus del profesional, siendo que, en la sociedad actual,
las actividades profesionales no serían sino las prestaciones de servicios en
general (TRAZEGNíES).
Ciertamente,
el contexto actual determina que el profesional no deba ser considerado como un
sujeto privilegiado o merecedor de un estatus que lo proteja. Así, el modelo
jurídico que debería establecerse a este respecto sería aquel que prescindiera
de toda situación de privilegio a favor del profesional. Por ello, la aparente
disparidad de tratamiento regulada en el ARTÍCULO 1762 tendría que ser
mediatizada a la luz del principio de igualdad de las partes, lo que podría
lograrse interpretando este residuo de inmunidad de manera restrictiva,
entendiéndolo solo aplicable a aquellos casos en que la ciencia no haya dado respuestas
definitivas (ESPINOZA).
Es
importante acotar que se considera que la fuente del ARTÍCULO 1762 del Código
Civil peruano se encuentra en el ARTÍCULO 2236 del Código Civil italiano
ubicado dentro del Libro V del referido cuerpo legal. Se ha podido apreciar que
en la experiencia italiana la redacción del referido ARTÍCULO también es
criticable. Así, se aprecia que las dificultades técnicas a las que se refiere
la norma mencionada han sido consideradas no como una atenuación de
responsabilidad, sino como un refuerzo al sistema general. Conforme a esto, si
la prestación fuese de fácil ejecución, el profesional respondería de acuerdo a
las reglas generales. Sin embargo, si incluyese problemas técnicos de especial
dificultad respondería solo por dolo o culpa grave, siendo esta situación
excepcional. De esta forma quedaría despejada la duda respecto a la
operatividad del ARTÍCULO 2236 del Código Civil italiano en dicho sistema
jurídico (WOOLCOTT).
Aun
cuando denota su adherencia por una interpretación restrictiva del contenido
del ARTÍCULO 1762 peruano, Woolcott reconoce que existe un problema respecto a
la ambigüedad que puede generar la categoría de "problemas técnicos de
especial dificultad" a la que se refiere el ARTÍCULO bajo comentario, dado
que a partir de ella se puede llegar a una atenuación general de la
responsabilidad civil. La autora citada, recurre para solucionar este problema,
como hemos indicado, a la experiencia italiana en la que se ha buscado limitar
la expresión en cuestión a aquellos casos en que exista duda en la propia
ciencia sobre la aplicación de uno u otro método o criterio para la solución de
un caso particular, esto, por supuesto, dependiendo del especial estado de
desarrollo de cada área del conocimiento. De esta manera, solo se consideraría
como conducta culpable inexcusable, para efectos de la responsabilidad del
profesional, a aquella que se halla fuera de lo discutible. Así, se hablaría de
una conducta que se oponga manifiestamente a lo que manda el estado de la
técnica de determinada profesión y respecto a lo cual ya no hay dudas. Por lo
anterior, en aquello donde haya dudas o determinado nivel de duda, no podría
haber culpa. Entendiendo así el contenido de la expresión "problemas
técnicos de especial dificultad" sería más lógico el contenido del
ARTÍCULO ya que estaría basada en criterios objetivos y no en la subjetividad
derivada de la casuística.
Si
bien es cierto que el ARTÍCULO 1762 del Código peruano tiene su base en el
ARTÍCULO 2236 del Código italiano, no puede dejarse de lado que el ARTÍCULO
peruano contiene una disyunción que divide entre los casos relativos a
"asuntos profesionales" y los "problemas técnicos de especial
dificultad" por lo que, por lo menos en apariencia, se estaría aludiendo a
dos supuestos distintos a los que se aplicaría el mismo régimen. Ahora bien, si
se entendiese que el legislador ha querido tan solo reiterar el carácter
técnico de los asuntos profesionales el problema de interpretación subsistiría
(WOOLCOTT).
Entendemos,
por lo anterior, que la interpretación del ARTÍCULO 1762 en base a su fuente
directa, resulta insubsistente dado el particular contenido de la norma peruana
que se aleja manifiestamente de su origen.
Reiteramos,
entonces, la dificultad que genera el ARTÍCULO 1762, que establece un régimen
proteccionista a favor del profesional sin hacer distingos respecto de su
actividad engloba o no asuntos de especial dificultad (dado que así lo
sobreentiende). El legislador aúna a este caso el de todos aquellos que, no
correspondiendo a prestaciones de servicios profesionales, impliquen también
asuntos técnicos de especial dificultad.
Entonces,
el régimen de responsabilidad profesional estaría contemplado en el ARTÍCULO
1762 de manera exclusiva, no aplicándose las reglas generales que sobre
responsabilidad civil están establecidas en el Código peruano. Esta situación
abre la puerta, como es claro, al establecimiento de soluciones claramente
injustas para la víctima protegiendo, de una manera absurdamente tradicional,
los intereses de los profesionales. Entendemos que la mejor alternativa para
solucionar este problema sería la derogación del ARTÍCULO 1762 y someter la
responsabilidad profesional al régimen general que sobre responsabilidad civil
contractual se ha establecido.
ARTÍCULO 1763
El
contrato de prestación de servicios se extingue por muerte o incapacidad del
prestador, salvo que la consideración de su persona no hubiese sido el motivo
determinante del contrato.
Según
Muro Rojo, Manuel (2009), quién nos indica que:
El
ARTÍCULO 1763 del Código Civil tiene su fuente inmediata en el ARTÍCULO 1551
del Código de 1936. Este era contundente al señalar que: "El contrato de
locación de servicios se acaba por muerte del locador". La norma no
contemplaba el caso de la incapacidad; tampoco establecía régimen de excepción
en caso de muerte, como sí lo preveía para el caso del contrato de obra en el
ARTÍCULO 1565 del mismo Código, que permitía la continuación de la obra por los
herederos del contratista muerto, si así se convenía,
Lo
primero que hay que señalar es que la norma del numeral 1551, derogado, ha
pasado a ser una regla general para todos los contratos de prestación de
servicios y no exclusivamente para la modalidad de locación de servicios,
puesto que en el Código actual está incluida en el capítulo primero sobre
"disposiciones generales" del Título IX.
Lo
segundo es que, pese a ello, existen normas particulares dentro de las
disposiciones del contrato de obra, del contrato de mandato y del contrato de
depósito, que regulan aspectos puntuales relacionados con las consecuencias del
fallecimiento o incapacidad de algunas de las partes en esos contratos, las
cuales se aplican prioritariamente y no necesariamente colisionan con lo normado
por el ARTÍCULO 1763 (vid. los ARTÍCULOS 1787, 1801 inc. 3, 1803, 1804, 1835,
1844, 1862 del Código Civil vigente).
De
otro lado, en cuanto al fondo del asunto, el ARTÍCULO 1763 sigue la regla de su
antecedente al determinar que el contrato de prestación de servicios se
extingue por muerte del prestador, pero también por su incapacidad. Sin
embargo, el legislador ha contemplado, a modo de excepción, la posibilidad de
que el contrato no se extinga si la causa contractual no fue la consideración
de la persona del prestador o, lo que es lo mismo, si el contrato no se celebró
íntuíto personae.
Bien
vistas las cosas la norma descansa también en el principio general en materia
contractual de relatividad del contrato, que en el caso peruano recoge el
ARTÍCULO 1363 del Código Civil, y según el cual los contratos solo producen
efectos entre las partes que los celebran y sus herederos, salvo en cuanto a
estos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles.
De
este modo, la solución del ARTÍCULO 1763 del Código vigente parece plausible,
pues considera como regla la extinción del contrato de servicios si es que el
prestador de los mismos fallece o deviene en incapaz. A este respecto León
Barandiarán, comentando el ARTÍCULO 1551 del Código anterior, expresaba que
"el precepto tiene en cuenta una relación de servicio de tracto sucesivo,
que se extiende en el tiempo, sea a duración determinada o indeterminada;
sobreviviendo al suceso de la muerte del prestador del servicio. El contrato de
servicio es intuito personae; no es indiferente, pues, quién proporcione el
servicio; en principio ha de realizarlo la propia persona que se comprometió
para ello como locador ( ... ). Así que es el servidor como tal conforme al
contrato, quien ha de prestar el servicio respectivo. Por ello su carácter de
tal dentro de la relación contractual creada, no es cesible por voluntad de
dicho obligado al servicio (art. 613
C . alemán). Por eso tampoco tal carácter es transmisible
por causa de muerte a sus herederos. De ahí, pues, la regla que consagra el
ARTÍCULO 1551" (hoy ARTÍCULO 1763 del Código vigente) (Vid. LEON
BARANDIARAN, pp. 458-459).
Empero,
hace notar este distinguido autor que, por el contrario, la muerte del
locatario, es decir del comitente, según la terminología de la norma actual
(aquel a favor de quien se presta el servicio), por regla no extingue el
contrato, de manera que los efectos del mismo podrían transmitirse a sus
herederos, salvo que por la naturaleza del servicio -en cuanto este requiera
necesariamente que la persona contratante esté viva- no tenga sentido continuar
con la relación contractual, ya que sino la prestación sería irrealizable y
carecería propiamente de objeto (v.g. la atención del médico al enfermo, la
enseñanza de un idioma a un individuo; sobreviniendo la muerte de dicho enfermo
o de dicho individuo terminará el servicio) (Idem, p. 459).
No
obstante lo expresado, el ARTÍCULO 1763, como ya se dijo, ha incluido un
régimen de excepción que hace que en cada caso se evalúe la situación concreta
para determinar si el contrato no se extingue, sobre la base de que "la
consideración de su persona (del prestador) no hubiese sido el motivo
determinante del contrato".
Esto
en buena cuenta significa interpretar la verdadera voluntad de las partes para
poder concluir si la condición y cualidades individuales de la persona
contratada se constituyeron realmente en la causa del contrato, lo que supone
llegar a establecer si, de no tener el prestador determinadas cualidades, el
comitente entonces no hubiera celebrado el contrato o, tal vez, lo hubiera
celebrado en condiciones diferentes. Tal parece que no hay otra posibilidad de
que existan manifestaciones O signos inequívocos concretos que se desprendan
del documento contractual, de otros documentos complementarios o generados en
la etapa de ejecución, o de los hechos o circunstancias que rodearon al acto en
todas sus fases, en el sentido de que las partes asignaron a las cualidades
personales del prestador un valor preponderante, haciendo del contrato uno
indudablemente intuito personae.
Cabe
agregar que, probablemente, el régimen de excepción establecido en el ARTÍCULO
1763, puede conducir irremediablemente a la extinción del contrato y
eventualmente a la generación de una obligación pecuniaria indemnizatoria, toda
vez que si se determinase que la relación contractual con el prestador muerto o
incapaz no era efectivamente una de carácter personalísimo y no se pudiera
obligar a los herederos a ejecutar la prestación de servicios de su causante, a
no ser que deba emplearse la fuerza contra ellos (hecho prohibido por el
ordenamiento jurídico), entonces el comitente podría accionar según los
términos de los incisos 2) y 3) del ARTÍCULO 1219 del Código Civil (procurarse
la prestación por sí o a través de otro y obtener indemnización) para la
protección de su interés.
Finalmente,
es meridianamente claro que la norma del ARTÍCULO 1763 solo es aplicable a las
personas naturales, de manera que si el prestador del servicio es persona
jurídica, que no muere ni deviene en incapaz, pero sí puede extinguirse, el
contrato en este último supuesto debería resolverse, sin perjuicio de la
responsabilidad de los administradores o socios de la persona jurídica
extinguida conforme a las normas societarias.
