PRESENTACIÓN
Tenemos el agrado de dirigirnos hacia su
persona, con el fin de exponer ante usted el presente trabajo de monográfico,
el mismo que representa un instrumento prioritario para el estudio y sustento
el cual el tema a tratar es “ENTIDADES
ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS”, esperando satisfaga sus expectativas.
Siendo de vital importancia y la vez un elemento valioso que nos ayudara a fundamentar y concretizar nuestros conocimientos.
El presente trabajo, se logra a través de una
minuciosa investigación y aportes jurídicos
de una gran variedad de doctores reconocidos y respetados, por su
naturaleza ha sido elaborado con mucho esfuerzo y dedicación constante por
todos nosotros, siendo servidora de instrumentos bibliográficos de
investigación, los cuáles nos han
ayudado encontrar ciertas particularidades y concretizar algunos aspectos del
tema mencionado.
Así mismo, la investigación que ante usted
presentamos, no se limita a la simple recopilación de la información de
autores, sino que también brindamos nuestras aportaciones, opiniones,
conclusiones de todo lo analizado, estudiado y nuestra apreciación crítica.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
Cuando una empresa entra en crisis, la
solución puede ser liquidarla o reestructurarla. Ambas alternativas pueden
actuar sobre toda la empresa o sobre parte de ella. La elección entre
reestructuración y liquidación debe ser el resultado de comparar el valor de la
empresa en funcionamiento con su valor en liquidación. Como la liquidación
suele implicar una gran depreciación del valor de los activos, la primera
opción debería ser la preferida siempre que existan perspectivas de viabilidad
futura. La crisis puede manifestarse en una simple falta de liquidez o en la
insolvencia. En el primer caso, la estructura temporal de los ingresos
previstos difiere de la de los pagos comprometidos. En el segundo, el activo
disponible resulta inferior al pasivo exigible. De no actuarse a tiempo, la
empresa puede pasar de una situación de iliquidez a otra de insolvencia, como
consecuencia de la acumulación de gastos financieros, tanto más elevados cuanto
mayor es el grado de endeudamiento. Además, mientras que los pagos
comprometidos son ciertos, los ingresos esperados son inciertos, por lo que
toda iliquidez encubre una amenaza de insolvencia. Por eso, todo proceso de
crisis empresarial es una lucha contra el tiempo. Cuanto antes se declare la
crisis, mayores probabilidades habrá de reestructurar bien la empresa, si eso
es lo más adecuado, y/o menores riesgos de consumir recursos innecesariamente,
si lo aconsejable fuera liquidarla.
Una vez abierta la crisis, ésta debe durar lo
menos posible. La duración depende del estado de la empresa, de los incentivos
que muevan a los agentes, de quién soporte los costes en los que se incurre y
de la cuantía de los mismos, así como de lo adecuado del procedimiento y los
plazos establecidos, de quién tenga el poder de decidir y de la operatividad
del sistema de toma de decisiones. En síntesis, las claves del éxito de un
sistema concursal son la anticipación, el diagnóstico acertado, la minimización
de los comportamientos estratégicos dirigidos a optimizar los intereses
individuales de cada agente a costa de los de los demás, y la ejecución rápida
y barata.
Es dentro de todo este proceso de liquidación
de la empresa que entran a tallar las entidades administradoras y liquidadoras
de la misma para velar por los intereses de los acreedores.
LOS
AUTORES,
ENTIDADES
ADMINISTRADORAS
Uno
de los problemas fundamentales que existía bajo el marco normativo de la Ley de
Reestructuración Patrimonial era que no existían pautas de fiscalización claras
para supervisar efectivamente la actuación de las entidades administradoras y liquidadoras
de deudores insolventes, lo cual originó que se presentaran frecuentemente un
conjunto de quejas y cuestionamientos por parte de los usuarios del Sistema de
Reestructuración Patrimonial.
La
Ley aborda dicho problema y plantea una serie de modificaciones con el objeto
de establecer un sistema de fiscalización eficiente que responda a las
necesidades del concurso.
Artículo
120.- Registro de entidades administradoras y liquidadoras
120.1
Podrán ejercer las funciones de Administrador o de Liquidador las personas
naturales o las personas jurídicas registradas ante la Comisión.
120.2 Para acceder al
registro los interesados deberán presentar ante la Comisión de Procedimientos
Concursales del INDECOPI una solicitud acreditando cumplir los requisitos
siguientes:
a) En caso de personas
naturales:
a.1 Tener capacidad de
ejercicio.
a.2 Tener grado académico
universitario.
a.3 No haber sido condenado
por delito doloso.
a.4 Presentar declaración
jurada de bienes y rentas.
a.5 Tratándose de personas
previamente inscritas, no encontrarse suspendido su registro ni haber sido
inhabilitado en forma permanente, según el Artículo 123.1.
b) En caso de personas
jurídicas:
b.1 Estar inscrita en los
Registros Públicos del país.
b.2 Presentar declaración
jurada de bienes y rentas.
b.3 Tratándose de entidades
previamente inscritas, no encontrarse suspendido su registro ni haber sido
inhabilitado en forma permanente, según el Artículo 123.1.
b.4 Los representantes,
apoderados, gerentes, directores, accionistas y similares de la persona
jurídica deberán cumplir los requisitos para personas naturales, en lo que sea
aplicable.
120.3 Los requisitos
señalados en el numeral anterior deberán cumplirse mientras el Administrador o
el Liquidador tenga el registro vigente ante la Comisión.
120.4 La Comisión podrá
solicitar información complementaria a las diversas centrales de riesgo u otros
organismos que considere pertinente.
120.5 En defecto del acuerdo
de Junta de Acreedores, el INDECOPI exigirá a la entidad administradora o
liquidadora una Carta Fianza otorgada por una empresa del Sistema Financiero
autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, solidaria,
irrevocable, incondicional y de realización automática a requerimiento del
INDECOPI, cada vez que la entidad administradora o liquidadora asuma la
conducción de un procedimiento concursal por designación de la Junta o la
Comisión.
Comentario:
este artículo establece que
en defecto del acuerdo de junta de acreedores, el Indecopi deberá exigir, a la
entidad administradora o liquidadora, una carta fianza otorgada por una empresa
del sistema financiero autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFP, solidaria, irrevocable, incondicional y de realización automática a
requerimiento del Indecopi, cada vez que la entidad administradora o
liquidadora asuma la conducción de un procedimiento concursal por designación
de la junta o la comisión. Asimismo, se señala que esta directiva será de
observancia obligatoria respecto de todos los procedimientos en los que las
juntas de acreedores o la Comisión de Procedimientos Concursales designen para
el ejercicio del rol de administrador o liquidador de la masa concursal a una
persona natural o jurídica registrada para tales efectos, conforme a lo
dispuesto en los Capítulos V, VI y VII del Título II de la Ley General del
Sistema Concursal.
En ese sentido, la directiva
precisa que la carta fianza constituye un instrumento destinado a garantizar el
correcto desempeño de las entidades administradoras y liquidadoras en los
procedimientos a su cargo que podrá ser constituido cuando así lo estime
conveniente la correspondiente junta de acreedores, para efectos de resguardar
de manera prioritaria los derechos de los acreedores comprendidos en los
respectivos procedimientos concursales. Se señala que, a falta de estipulación
expresa de la junta de acreedores acerca de la carta fianza, conforme a lo
referido en el numeral anterior, y cuando la Comisión de Procedimientos
Concursales designe de oficio a una entidad liquidadora para que asuma la
conducción de un procedimiento, tal instrumento se constituirá para asegurar el
pago de las sanciones pecuniarias que, en resguardo de la legalidad y los
derechos de los acreedores, los órganos funcionales del Indecopi puedan imponer
a las entidades administradoras o liquidadoras.
Se ha establecido, además,
que las entidades administradoras o liquidadoras que incumplan con la
obligación de otorgar la carta fianza, podrán ser sancionadas por la
correspondiente Comisión de Procedimientos Concursales conforme a lo previsto
en el artículo 123.1 de la Ley General del Sistema Concursal. Asimismo, se
señala que la autoridad competente para exigir a la entidad administradora o
liquidadora el otorgamiento de la carta fianza en nombre del IndecopI, será la
Comisión de Procedimientos Concursales a cargo del trámite del proceso
concursal en el cual va a asumir funciones tal entidad. También se señala que
la Comisión de Procedimientos Concursales deberá solicitar a la entidad
administradora o liquidadora, la emisión de una carta fianza otorgada por una
empresa del sistema financiero autorizada por la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP que sea solidaria, irrevocable, incondicional y de realización
automática a requerimiento del Indecopi.
Finalmente, se ha dispuesto
que, para efectos de determinar la cuantía de la carta fianza, la Comisión de
Procedimientos Concursales competente tendrá que tener en cuenta el factor
objetivo, consistente en la cuantía total de los créditos reconocidos en el
procedimiento concursal a la fecha de designación de la entidad como
administradora, de suscripción del respectivo convenio de liquidación o de
designación de oficio a una entidad liquidadora al amparo del artículo 97.4 de
la Ley General del Sistema Concursal, según sea el caso; y, el factor
subjetivo, consistente en el historial de sanciones pecuniarias impuestas por
los diversos órganos funcionales que integran el sistema concursal a la entidad
registrada para actuar como administradora o liquidadora a nivel nacional desde
el momento de inicio de sus actividades como tal.
120.6 En caso las entidades
liquidadoras designadas por la Comisión no cumplan con constituir la referida
Carta Fianza dentro del plazo establecido por la Comisión, quedará sin efecto
dicha designación de pleno derecho.
Artículo 121.- Adecuación de
entidades administradoras y liquidadoras a la Ley
121.1 Para que las entidades
administradoras y liquidadoras con registro vigente, se adecuen a la Ley,
deberán observar los requisitos siguientes:
a) Cumplir cada uno de los
requisitos mencionados en el Artículo 120 en un plazo máximo de treinta (30)
días posteriores a la entrada en vigencia de la Ley.
b) Presentar información de
cada uno de los procedimientos bajo su cargo, de acuerdo a lo dispuesto en el
Artículo 122.3.
121.2 Las entidades
administradoras que hayan cumplido con los requisitos dentro del plazo
conservarán la vigencia de su registro hasta que la Comisión se pronuncie. Para
tal efecto, la Comisión tendrá un plazo máximo de treinta (30) días posteriores
a la presentación de los requisitos, operando, de ser el caso, el silencio
administrativo positivo.
121.3 Las entidades
administradoras y liquidadoras que no hayan cumplido con dichos requisitos
dentro del plazo establecido perderán automáticamente la vigencia de su
registro. Cuando corresponda, la omisión competente dispondrá la convocatoria a
Junta para que se elija a un nuevo administrador o liquidador.
121.4 Las administradoras y
liquidadoras que tengan procedimientos a su cargo y que no cumplan con la
regularización prevista estarán impedidas de asumir nuevos procedimientos,
hasta que cumplan con regularizar su situación. Sin embargo, continuarán con la
tramitación de los procedimientos a su cargo.
Artículo 122.- Información
sobre entidades administradoras y liquidadoras
122.1 La Comisión verifica
el cumplimiento de los requisitos mencionados en el Artículo 120.2, pero la
evaluación de la capacidad técnica de las entidades administradoras y
liquidadoras registradas corresponde a los acreedores.
122.2 La Comisión de
Procedimientos Concursales del INDECOPI administrará los registros de entidades
administradoras o liquidadoras, estando facultada para publicar periódicamente
la información sobre dichos registros que, a su juicio, pudiera contribuir a
que los acreedores estén adecuadamente informados antes de tomar una decisión.
Sin carácter limitativo, la Comisión podrá publicar información sobre:
a) Quejas recibidas y sus
resultados.
b) Duración de los
procedimientos a su cargo.
c) Honorarios y comisiones
acordados.
d) Estado de las
liquidaciones a su cargo, detallando el nivel de cumplimiento con los créditos
reconocidos por orden de preferencia.
e) Gastos incurridos en la
tramitación de los procedimientos a su cargo.
122.3 Las entidades
registradas están obligadas a remitir trimestralmente a la Comisión un informe
detallado sobre el estado de los procedimientos a su cargo y cumplir los
requerimientos de información adicional. Dichos informes deberán ser
presentados el 31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre,
respectivamente, con la información siguiente de cada procedimiento:
a) Copia del Plan o
Convenio, que se presentará en el trimestre posterior al inicio del
procedimiento y sus eventuales modificaciones.
b) Valorización contable y
tasación del total de activos recibidos al inicio del procedimiento a su cargo
y del total de activos existentes a la fecha del informe.
c) Honorarios y comisiones
acordados y pagados, cuando corresponda.
d) Relación de gastos
incurridos.
e) Venta o adjudicación de
muebles e inmuebles.
f) Relación de créditos
pagados o adjudicados.
g) Créditos y gastos
generados con posterioridad al inicio del procedimiento.
h) Cualquier otra que la
Comisión considere conveniente solicitar.
122.4 La Comisión de
Procedimientos Concursales publicará en la página Web del INDECOPI la lista
actualizada de las entidades administradoras y liquidadoras registradas.
Artículo 123.-
Incumplimiento de las funciones de las entidades administradoras y liquidadoras
123.1 En caso de que las
personas jurídicas públicas o privadas o personas naturales registradas para
desempeñarse como administradores o liquidadores, en el ejercicio de sus
funciones incumpliera alguna de las obligaciones que les impone la Ley o la
Junta, la Comisión, atendiendo a la gravedad del incumplimiento, podrá imponer
las sanciones siguientes:
a) Multas no menores de una
(1) ni mayores de cien (100) Unidades Impositivas Tributarias.
b) Suspensión del registro.
c) Inhabilitación
permanente.
123.2 La resolución de
sanción podrá ser publicada, a criterio de la Comisión.
123.3 Las sanciones podrán
ser aplicadas tanto a la entidad como a sus representantes legales, apoderados,
directores, accionistas, gerentes y a todo aquel que hubiera participado
directamente en la infracción, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
les pudiera corresponder, de ser el caso. El procedimiento de sanción se
sujetará a lo establecido en el Título VII.
Artículo 124.- De las
funciones y responsabilidades de las entidades administradoras y liquidadoras
El Directorio del INDECOPI,
a través de directiva propuesta por la Comisión de Procedimientos Concursales
del INDECOPI, determinará los alcances de las normas que regulan el registro,
funciones y responsabilidades de las entidades administradoras y liquidadoras.
EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Dentro de los quince días siguientes al
de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación a la
administración concursal, presentará ésta al juez un plan para la realización
de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre
que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los
establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de
bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos.
Durante los quince días siguientes a la
fecha en que haya quedado de manifiesto en la secretaría del juzgado el plan de
liquidación, el deudor y los acreedores concursales podrán formular
observaciones o propuestas de modificación.
Transcurrido dicho plazo sin que se
hubieran formulado, el juez, sin más trámite, dictará auto declarando aprobado
el plan y a él habrán de atenerse las operaciones de liquidación de la masa
activa.
Si se dan observaciones o propuestas, la
Administración concursal informará sobre las mismas, yel Juez, según estime
conveniente a los intereses del concurso, resolverá mediante auto aprobar el
plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él
modificaciones en función de aquéllas o acordar la liquidación conforme a las
reglas legales supletorias del art. 149.
Cada tres meses, a contar de la apertura de la fase
de liquidación, la administración concursal presentará al juez del concurso un
informe sobre el estado de las operaciones, que quedará de manifiesto en la
secretaría del juzgado.
El incumplimiento de esta obligación podrá
determinar la aplicación de las sanciones previstas en los arts. 36 y 37 de la
LC.
La Ley concursal establece un orden de prelación
para el pago a los acreedores.
Antes de proceder al pago de los créditos
concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes
y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa, que habrán
de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado
del concurso, una vez deducidos de la masa activa los bienes y derechos no
afectos al pago de los créditos con privilegio especial.
El pago de los créditos con privilegio especial se
hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada
o colectiva. Si lo obtenido con la enajenación delos bienes y derechos afectos
al pago de un crédito especialmente privilegiado, no alcanzara asatisfacerlos
en su integridad, dicho crédito, por la parte no satisfecha, se satisfará
conjuntamente con los ordinarios y como ellos. Si por el contrario, lo obtenido
excediera de lo necesario para la íntegra satisfacción del crédito, el
remanente se aplicará al pago de los demás créditos.
Una vez deducidos de la masa activa los bienes y
derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa y con cargo al
producto obtenido de la liquidación de los bienes y derechos no afectos a
privilegio especial, o al remanente que de ellos quedase una vez pagados estos
últimos, se pagarán los créditos con privilegio general. El pago se hará por el
orden de numeración con el que se enuncian estos créditos en el artículo 91
LCon., y dentro de cada uno número a prorrata entre todos, si el disponible no
es bastante para la íntegra satisfacción de todos.
Los créditos ordinarios sólo se pagarán una vez
hayan sido íntegramente satisfechos los créditos contra la masa y los
privilegiados. Su pago se efectuará con cargo al producto de la liquidación de
los bienes y derechos de la masa activa que reste una vez satisfechos aquellos
otros créditos. Si el disponible no es suficiente para el pago íntegro de estos
créditos, se distribuirá a prorrata entre todos.
El pago de los créditos subordinados no puede
efectuarse si no han quedado previamentesatisfechos y en su integridad todos
los créditos ordinarios. Si el disponible para el pago de loscréditos
subordinados fuera insuficiente para atenderlos íntegramente a todos, se
pagarán según el número de orden con el que se relacionan en el artículo 92 LC,
y dentro de cada número a prorrata.
En EEUU la liquidación (art. 7), es el
procedimiento más frecuente; consiste en el desapoderamiento del deudor
insolvente de los bienes no excluidos del mismo, su venta y pago a los
acreedores a prorrata de sus créditos. Hasta aquí se advierte que esto no
difiere de la quiebra tradicional. El desapoderamiento se extiende a los bienes
que el deudor tiene a la fecha de presentación del pedido de quiebra. Ahora
bien, el deudor espera un discharge que libera al deudor de cualquier
responsabilidad por las deudas anteriores a la quiebra.
Este sistema del discharge fue considerado por
algunos demasiado benevolentes; y ello se advierte – sostenían – en el crecido
número de liquidaciones del capítulo 7 que existían respecto de personas
físicas.
Por ello, la reforma estadounidense de abril de
2005, que ha tenido un largo trámite bajo una importante influencia de los
bancos y de las empresas emisoras de tarjetas de crédito que invirtieron
millones de dólares en lobbyng se dirige a limitar los beneficios del régimen.
Claro es que esto no es aprobado por todos; una voz muy autorizada como lo es
la de la profesora Elizabeth Warren ha cuestionado severamente esta
reformaAhora bien; el fenómeno del endeudamiento de los particulares se ha
expandido de manera universal; y por ello INSOL ha publicado el informetitulado
“Consumerdebtreport. Report of findings and recommendations”
Cabe puntualizar que el informe se hace cargo de
que las obligaciones de las personas físicas pueden reconocer distintas causas:
exceso del crédito es una de ellas, pero también pueden estar comprendidos
casos de ejercicio individual de actividades comerciales (smallbussines) y a
ellas se refiere también el informe, el que entonces alude en general a las
personas naturales, hombre y mujer, cuyas deudas por las cuales son
personalmente responsables, cualquiera fuera su causa (privada o comercial)
exceden su capacidad de repago en un período razonable
Este informe, amén de destacar que las
consecuencias sociopsicológicas que produce la insolvencia de las personas
naturales fueron largo tiempo subestimadas, propone algunos principios básicos
y algunas medidas a adoptarse por la legislación, los gobiernos, los dadores de
crédito y las asociaciones de consumidores.
Entre los principios generales que constituyen las
ideas rectoras de las medidas propuestas, se señala la provisión de alguna
forma de “discharge”, rehabilitación o “freshstart” para el deudor; privilegiar
las soluciones extrajudiciales; y prevenir la insolvencia para reducir la
necesidad de intervención sobre ella.De allí que otras leyes actuales se
refieran a la materia.
Así, Nueva Zelanda tiene un proyecto de nueva ley
de concursos que prevé la regulación de la quiebra de la persona física sin
activos (no assetprocedure: NAP). Una persona física sería admitida al NAP si
tiene deudas entre 1.000 y 40.000 dólares de NZ y no ha sido antes beneficiaria
de un NAP o sujeta a la quiebra. El efecto del NAP es una moratoria, de la cual
resultará que el deudor se beneficiará con un discharge (con extinción de las
deudas) al final de un período que irá de 12 a 36 meses.
Del mismo modo en Rusia el Ministerio de Desarrollo
Económico y Comercio presentó al Gobierno un proyecto destinado a autorizar la
quiebra de personas físicas; se trata en realidad de un procedimiento destinado
a facilitar la reestructuración de las deudas de personas que durante más de
medio año tengan deudas impagas de por lo menos 100.000 rublos (4.300 dólares);
el deudor podrá obtener plazo de hasta cinco años y componer un plan
personalizado de satisfacción de sus obligaciones, Si cumple el plan queda
liberado de toda obligación anterior; si no lo hace se procede a la liquidación
de sus activos.
PARA INDECOPI
Aquella persona que
gestiona, que conforma una empresa o que participa en la administración de
ésta, es un gestor. Gestionar consiste en hacer las diligencias conducentes al
logro de un negocio, de un deseo o expectativa cualquiera. La noción de
gestionar implica, asimismo, la adopción de acciones para gobernar, dirigir,
ordenar, disponer u organizar. En el mundo local de las crisis de insolvencia,
el gestor concursal es la persona natural o jurídica que administra procesos de
reestructuración o de liquidación, por encargo de la Junta de Acreedores o de
INDECOPI, en los supuestos que establece la Ley. Por lo tanto, los gestores
concursales administran empresas o patrimonios en crisis.
Como todo
administrador diligente se entiende que el gestor debe ser adecuado, idóneo y
apropiado, a fin de ejercer sus facultades y cumplir las funciones, los deberes
y las responsabilidades de manera efectiva. Debería promover con su conducta la
confianza pública en el sistema concursal. Desde el punto de vista empresarial
(comercial), el gestor brinda un servicio a favor de un “cliente” que es una
entidad, empresa o persona física agrupada en un colectivo denominado Junta de
Acreedores que puede modificar su composición y racionalidad a lo largo del
tiempo que dura la prestación del servicio. Johnson (2000) desarrolló para el
Banco Mundial una lista de criterios y de condiciones que debería reunir un
gestor para promover la confianza pública en el sistema concursal. El listado
incluía:
a) Que sea
independiente de las partes y que sea capaz de actuar imparcialmente.
b) Que sea competente
para realizar el trabajo relacionado con el concurso.
c) Debería estar
asegurado contra las pérdidas del fraude, malversación u otra mala praxis.
d) Debería estar
sujeto a alguna forma de vigilancia y control, ambos en general y con relación
a casos particulares, para asegurar el mantenimiento de la competencia y la
corrección de las acciones y sus decisiones.
e) Debería ser
conocedor de la naturaleza y del alcance de los deberes a cumplir y, cuando sea
necesario, especializado en el campo en que se desenvuelve la empresa del
deudor, capaz de valorar riesgos y conducir la administración de forma efectiva
en cuanto a costos.
f) Diligente,
meticuloso y preciso en su trabajo y poseedor de un sentido de urgencia en el
cumplimiento de sus deberes.
En el concepto de
Johnson (2000), un gestor concursal debe cumplir los mismos requisitos de un
administrador diligente competente; es decir, debería contar con los atributos
siguientes: i) independiente de las partes, es decir, independiente de los intereses
de acreedores y deudor; ii) estar sujeto a formas de vigilancia y control, es
decir, que su labor debe caracterizarse o traducirse en documentos que puedan ser
auditables (accountability); iii) conocer la naturaleza del encargo que recibe
y contar preferiblemente con especialización sectorial; iv) ser capaz de
valorar riesgos y tener una perspectiva muy clara respecto de la administración
de costos; y, iv), debe acreditar haber asegurado su gestión frente a diversos
riesgos, en especial los relacionados con malas prácticas de gestión y de
comercio.
La LGSC establece el
procedimiento a seguir para que una persona natural o jurídica que aspire a ser
considerada como Entidad Administradora o Liquidadora tramite su solicitud ante
INDECOPI. Los requisitos para acceder al Registro pertinente se encuentran
mencionados en el artículo 120.2 de la LGSC5. Dentro de otras exigencias,
posteriormente, y ya en la etapa de funcionamiento como gestor concursal, las
entidades administradoras y liquidadoras serán requeridas por INDECOPI para la
entrega de una carta fianza solidaria, irrevocable, incondicionaly de
realización inmediata, cada vez que asuma la conducción de un procedimiento concursal
por designación de la Junta, según se establece en el artículo 120.4 de la
LGSC. Que se conozca, para fines de registro, el INDECOPI no solicita a los postulantes
información sustentatoria relacionada con:
a) Una probable
especialización sectorial del postulante.
b) De su experiencia
en la administración de personas jurídicas, según el nivel de operaciones, la
cobertura geográfica, el empleo generado y otros factores de clasificación.
c) La exhibición de
los estados financieros de la persona jurídica.
d) La contratación de
seguros.
e) De su staff de
profesionales y técnicos.
f) De sus facilidades
en materia de infraestructura.
El cuerpo normativo
concursal peruano considera que el procedimiento es un asunto de privados. Ello
explica el por qué INDECOPI sólo solicita información referencial del
postulante a gestor concursal, basándose en el artículo Nº 122.1 de la LGSC que
establece que la evaluación técnica de las entidades administradoras y liquidadoras
registradas corresponde a los acreedores. Sin embargo, consideramos que ello no
niega la posibilidad, que el INDECOPI pueda establecer rankings de acceso
público respecto de la performance de cada uno de los gestores concursales.
Hasta el momento,
dicha clasificación aún no se ha hecho pública (a pesar de que INDECOPI cuenta
con autorización para ello), pese que se considera que dicha gestión es una
perentoria necesidad en beneficio de los usuarios del sistema, los que, como ya
se dijo anteriormente, son cada día menos recurrentes y por lo tanto no tienen
un conocimiento amplio de la trayectoria de los gestores con registro vigente.
En esa línea de
pensamiento es de advertir que, a pesar de su importancia estratégica para la
conducción y buena terminación de los procesos de liquidación concursal, no
resulta fácil identificar la existencia de lineamientos específicos de parte de
los acreedores acerca del comportamiento administrativo empresarialesperado por
los actores de la gestión concursal (encargados de los procedimientos de
liquidación), más allá de las disposiciones vigentes en el país y que se
refieren al marco legal contenido en la Ley General del Sistema Concursal y
normas complementarias.
La bibliografía
relevante sobre los casos exitosos de liquidaciones, por ejemplo, es muy escasa
y salvo estudios globales realizados por el propio INDECOPI a inicios de la
década de los años 2000, no es sencillo encontrar documentación que, sobre la
base de identificar los parámetros y los factores claves de éxito, permita determinar
cuáles son los requisitos que los gestores de políticas públicas y los usuarios
del sistema consideran que un gestor concursal debe acreditar en materia de
liquidaciones para considerarse que ha cumplido una gestión exitosa al frente del
ejercicio de sus responsabilidades y no solamente que ha respetado la ley y sus
normas complementarias al momento de verificarse su desempeño.
A falta de lo
anterior, existen elementos de juicio e información estadística proveniente de
los antecedentes y resultados de los procesos sancionadores abiertos por el
INDECOPI a los gestores concursales, sea como consecuencia de iniciativas de
parte o iniciativas de oficio, que permiten identificar de manera general
cuáles son los criterios que emplean las instancias del citado Instituto al
momento de evaluar la labor de los gestores concursales, las que en general se
refieren tanto a temas de fondo de la propia gestión como al cumplimiento
formal o no de las disposiciones vigentes.
Según una indagación
particular del contenido de las resoluciones del Tribunal de Defensa de la
Competencia de INDECOPI que abarcó la revisión de diecinueve resoluciones, es
menester señalar que las sanciones a los gestores concursales han fluctuado
entre 1 y 15 UITs en función de la gravedad o importancia de los hechos
imputados.
La mayor parte de las
sanciones, entre los diecinueve casos revisados, está relacionada con
infracciones formales tales como el incumplimiento en la remisión regular de
información trimestral sobre el proceso de liquidación a INDECOPI, la apertura
de cuentas corrientes a nombre de la deudora en liquidación8 y la remisión de
información diversa a INDECOPI.
A la fecha, en el
país, ciento treinta y cinco (135) personas naturales y jurídicas mantienen
vigente su autorización para actuar como gestores concursales
(administrativamente denominados como Entidades Administradoras y
Liquidadoras). De ese total, la gran mayoría son empresas (121), vinculadas
principalmente al sector servicios: auditoría, contabilidad, legal y catorce
(14) personales naturales.
En base a información
de principios del año 2010, el universo de la oferta de servicios de gestión
concursal abarcaba ciento cuarenta y un (141) empresas y personas con permiso
vigente otorgado por el INDECOPI. Luego de identificar a la totalidad de
ofertantes del servicio de gestión concursal, procedimos a clasificar a los
mismos en función a su año de autorización y el número de casos que tenían a su
cargo a esa fecha, todo en base a información pública del INDECOPI.
La mayor parte de los
casos vigentes en materia concursal estaban siendo administrados por empresas
que obtuvieron la autorización de INDECOPI entre los años 2001 y 2005, es
decir, ligeramente antes y sobre tododesde la vigencia de la actual Ley General
del Sistema Concursal, mientras que sólo el 20% de las entidades autorizadas
obtuvo su autorización en el transcurso de la década de los años 90.
Una segunda
aproximación al tema de la oferta de servicios de gestión concursal está
referida al enfoque de la concentración de los casos (expedientes) en el total
de ofertantes. Desde ese ángulo, a principios del año 2010, quince (15) de las
empresas o personas físicas autorizadas explicaban 569 de los 782 expedientes
identificados, es decir, un 72.9% del universo. Otro dato de importancia es que
a dicha fecha 81 gestores no contaban con caso alguno a su cargo; es decir, más
del 60% de las entidades que mantienen su registro vigente no atienden
expediente alguno. Si la evaluación se realizara en función a la ubicación
geográfica de la sede central de las entidades autorizadas, podríamos afirmar
que las mismas estaban mayoritariamente instaladas en la ciudad de Lima (95%) y
sólo una, en Trujillo (5%)10.
Una primera lectura
de estos resultados permitiría asociar la concentración de los casos en manos
de pocos gestores concursales con la presencia recurrente de cierto tipo de
acreedores. También tendría que ver con la activa implementación por parte de
los gestores concursales de estrategias de carácter comercial basadas
justamente, y de manera convergente, en promover la participación de cierto
tipo de acreedores en los procedimientos concursales vigentes.
A continuación se
presentan algunas consideraciones de interés dentro del marco técnico y
normativo de la legislación comparada en materia de concursos, con énfasis en
el tema de la eficiencia de los sistemas de insolvencia, el marco institucional
del soporte técnico de los procesos concursales, la existencia de procedimientos
abreviados en razón del tamaño del patrimonio concursado y la manera en que
opera la administración concursal en otros países.
En un estudio
publicado el año 2008 en el Journal of Political Economy denominado Debt Enforcement
around the World11, los profesores Hart y Shleiferde Harvard University y los
funcionarios del Banco Mundial Djankov, Simeon y
McLieshCaralee
presentaron los resultados de una investigación desarrollada en ochenta y ocho
(88) países del mundo en los que solicitaron a un grupo de expertos en
insolvencia que describieran cómo procedería el mecanismo de recuperación de las
deudas de un establecimiento hotelero, denominado Mirage, una vez producido el
incumplimiento de pago de sus deudas. Los expertos seleccionados utilizaron data
relacionada con los plazos, los costos y la probable disposición de los activos
(preservación como negocio en marcha – goingconcern versus venta por partes y
piezas de los mismos). La idea que subyace a la formulación del estudio en
mención es la de construir una medida de la eficiencia del recupero de las
deudas en cada país. Los autores entienden que dicha medida está fuertemente
correlacionada con el ingreso per cápita, con la fuente de derecho sobre la
cual se origina la deuda y las predicciones acerca del desarrollo del mercado de
deuda. Sostienen finalmente los autores que algunas características de los procedimientos
de recuperación de deudas, tales como la estructura de las apelaciones y la
disponibilidad de cargas financieros flotantes, es decir, aquellas que se
refieren a los activos del deudor en su conjunto, influyen en la eficiencia.
Los principales
resultados de la investigación llevada a efecto por los profesores Djankov,
Caralee, Hart y Shleifer (2008) sugieren que:
a) En promedio, la
insolvencia de Mirage toma 2.64 años en resolverse, cuesta un 14% del valor del
edificio donde está instalado el hotel y preserva el valor del hotel como
negocio en marcha sólo en el 36% de los casos. Según los autores, la eficiencia
promedio a nivel mundial llega a ser del 51.97%, lo que significa que casi la mitad
del valor del Mirage se pierde en la ejecución de la deuda. El hecho que en el
ejemplo, en el que se cuenta con un acreedor mayoritario, el valor del negocio
en marcha y del valor de la venta poco a poco son conocidos y asumiendo la
inexistencia de liquidación de activos, la mitad del valor se pierde en la
recuperación de la deuda, lo que refuerza la idea generalizada acerca de la
eficiencia de la bancarrota.
Existe una tremenda
variación entre países en términos de tiempo, costos y eficiencia. En catorce
países, todos ellos desarrollados y ricos, la insolvencia toma más de 5 años.
En general, los costos no son muy elevados pero en siete países de la muestra,
todos ellos con procedimientos muy largos, se consume por encima del 30% valor
del establecimiento hotelero (activo más importante del Hotel Mirage)
predominando los costos relacionados con las comisiones legales.
Los autores de la
investigación concluyen afirmando haber descubierto que el proceso de
recuperación de deudas es altamente ineficiente, aun en el caso simple que se
ha considerado.
La ineficiencia
proviene de:
a) Los altos costos
administrativos y extensas demoras, pero también de las excesivas ventas en
partes de los bienes de negocios viables.
b) Sostienen
asimismo, que la ineficiencia está vinculada con el subdesarrollo, el que a su
vez se relaciona con la pobre capacidad del sector público de un país y con el
derecho francés15, el que se caracteriza por un excesivo formalismo en el
proceso de recuperación de deudas.
c) La ineficiencia
está también relacionada con aspectos estructurales de la recuperación de las
deudas como sistemas de colateralización ineficientes, apelaciones pobremente
estructuradas, interrupciones a la marcha de los negocios durante el proceso de
bancarrota, a los inefectivos sistemas de votación entre los acreedores.
d) La ineficiencia se
relaciona asimismo con mercados de deuda subdesarrollados, consistentes con la
visión de que las fallas en los procesos de recuperación de deudas desalentarán
el otorgamiento de créditos.
En México, la
denominada Ley de Concursos Mercantiles fue sancionada el 2 de mayo del 2000
siendo reformada posteriormente el 27 de diciembre del 2007procurándose una
actualización en la línea de los nuevos institutos concursales. En el marco de la
primera norma mencionada se determinó la existencia del IFECOM (Instituto
Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles) como órgano auxiliar del
Consejo de la Judicatura Federal con autonomía técnica y operativa, encomendándosele
su administración a una Junta Directiva. Dicho Instituto cuenta con
atribuciones que se apoyan en los Criterios de Selección y Actualización de los
Especialistas de Concursos Mercantiles así como de las Reglas de Carácter General
de la propia Ley Concursal y de los lineamientos que el mismo IFECOM elabora y
autoriza para la selección y la inscripción del visitador, el conciliador y el
síndico, El IFECOM designa en cada concurso mercantil a los especialistas para lo
cual emplea un procedimiento aleatorio; determina asimismo la remuneración por los
servicios de los especialistas en cada concurso mercantil apoyándose en reglas
sobre la clasificación y base. La reforma legal de 2007 eliminó los honorarios del
detalle de los gastos de la masa concursal, en el que ocupaban originalmente el
último rango y estableció que sean considerados como gastos ordinarios del
deudor, por lo que se dispone que no se debe interrumpir su pago por quien
detente la administración de la concursada y deben pagarse en los términos que
determine el IFECOM, asegurando así su percepción preferente La primera Ley
Concursal española de la década pasada fue la 22/2003 aprobada el 9 de julio
del 2003 y entró en vigencia el 1 de septiembre del 2005; posteriormente, el
Real Decreto Legislativo 3/2009 del 27 de marzo del 2009 denominado como
“Medidas Urgentes en
Materia Tributaria, Financiera y Concursal, procesó una reforma a la
normatividad española, consecuencia según muchos analistas de la crítica situación
de la economía española23.
La actual Ley
Concursal española prevé la existencia de un procedimiento
abreviado dedicado
exclusivamente al pequeño deudor, a la persona natural o jurídica autorizada a
presentar balance abreviado, cuando se trate de un concurso de pequeñas
dimensiones, definido en base a la estimación inicial de un pasivo que no debe
superar el millón de euros24. Las características principales de este procedimiento
se refieren a:
a) Reducción a la
mitad de los plazos previstos en la Ley General y en particular, a sólo diez
días para la presentación por la Administración Concursal del Informe señalado
en el artículo 75 de la Ley25, prorrogable por quince días, una sola vez.
b) Limitación de la
administración concursal a un solo miembro, salvo que el juez por causa
justificada resolviere lo contrario.
La administración
concursal tiene integración colegiada compuesta por un abogado, un economista,
ambos con cinco años de antigüedad en el ejercicio, y un acreedor ordinario o
con privilegio general no garantizado, no exigiéndose al acreedor profesión afín
a la materia. Es función principal de la administración concursal
lapresentación de los datos y las circunstancias del deudor, expuestos en la
Memoria que sobre las actividades del deudor (últimos tres años previos a la
presentación de la solicitud) debe formular el deudor, las causas del estado
económico y las valoraciones y las propuestas sobre la viabilidad patrimonial y
especialmente sobre su contabilidad y sobre las decisiones y actuación de la
Administración Concursal.
El informe que
formula la Administración Concursal debe ser presentado dentro de los dos meses
de la fecha de aceptación del cargo por dos de los integrantes, plazo que puede
ser prorrogado por un mes.
Si el convenio, que
en nuestra legislación sería equivalente al Plan de
Reestructuración,
fracasare por cualquier circunstancia, procede la liquidación según un plan
redactado por la administración concursal dentro de los quince días ulteriores
a la notificación del fracaso, el cual también debe ser aprobado por el juez.
El Plan es redactado
con la participación de la representación del sector laboral.
El orden de
liquidación comienza por los créditos “prededucibles” o contra la masa; luego
siguen los créditos con privilegio especial y general, finalizando con los
postergados y/o subordinados. La Administración Concursal presenta con una frecuencia
trimestral el informe sobre las operaciones de liquidación y, en caso de incumplimiento,
asume responsabilidades que pueden llegar a tener como sanción su separación,
la que también procede si es que al año de la apertura de la liquidación ésta
no hubiere finalizado, en cuyo caso se produce la pérdida de las retribuciones devengadas
y el reintegro de las remuneraciones percibidas.
Recogiendo los
conceptos vertidos en el desarrollo del presente artículo, el impulso a una
reforma del marco concursal peruano en lo pertinente a la gestión concursal de
liquidaciones debería tener como objetivos principales:
a) La protección del
patrimonio de las personas naturales y jurídicas que acceden al procedimiento
desde las diversas vías con las que se cuenta en la actualidad en el país, sea
que el destino de la concursada se refiera finalmente a su reestructuración o
sea que se le conduzca a su liquidación, de manera que las expectativas de
recupero por parte de los acreedores se mantengan dentro de niveles razonables
y se evite que el patrimonio se deteriore aún más mientras se inicia y se desarrolla
el proceso concursal hasta que la Junta de Acreedores pueda pronunciarse sobre
el destino de la concursada.
b) El mejoramiento de
la performance de los gestores concursales especializados en temas de liquidación,
basado en la evaluación de gestión, además de los propios mandatos legales que
existen alrededor del cumplimiento de las normas vigentes.
El logro de los
objetivos antes referidos demanda a su vez la adopción de diversas medidas. Nos
permitimos sugerir cinco, las mismas que se encuentran orientadas en el sentido
siguiente:
a) La diferenciación
entre procesos de mediana envergadura y los de mayor envergadura, diseñando
para cada caso modelos de gestión concursal acordes con el tamaño de las
empresas o personas, de su patrimonio y de los recursos necesarios para
sufragar el presupuesto del proceso.
b) En materia del
procedimiento concursal en sí, sobre todo en lo pertinente a los requerimientos
de información y documentación del deudor y en lo referido a los plazos para la
convocatoria a Junta de Acreedores y adopción de acuerdos, propender a la
diferenciación entre procesos empresariales y procesos referidos a personas
físicas, modificando el marco institucional genérico actual por modelos más
acordes con las características de cada tipo de deudor concursado.
c) Mejoramiento de la
capacidad administrativa y legal de los gestores concursales, procurando su
especialización en función sectorial, por tipo de patrimonio concursado o por
tamaño de empresa, reformulando los requisitos para conseguir la licencia de
operación. Se sugiere orientar la evaluación para la acreditación de manera que
repose fundamentalmente en la experiencia en gestión de empresas y/o
patrimonios en crisis (es decir, se trataría de requerir especialización
comprobada en administración de crisis y por lo tanto, familiaridad con la
práctica de resolver dificultades propias de los procesos que tienen a su
cargo, en los que se requiere ejercitar permanentemente el análisis
costo–beneficio de manera previapara el proceso de toma de decisiones, dentro
de la normatividad legal), respaldo financiero y destacada trayectoria
profesional.
d) Incorporación de
mecanismos de gestión que permitan que la conducción
de la empresa o
patrimonio en crisis desde que se declara su concurso tenga el debido
acompañamiento como una manera de preservar su valor en el tiempo.
.
e) La redefinición
del procedimiento concursal cuando éste proviene de un proceso judicial previo,
estableciéndose que el mismo tendrá una vía rápida de atención y de desarrollo,
de forma que el destino final del patrimonio concursado sea predecible y se
alcance a costos razonables.
Consideramos que con
el conjunto de medidas propuestas, entre otras, se mejorará la confianza y la
predictibilidad del marco concursal y la reducción de los plazos efectivamente
empleados en la aplicación de la Ley Concursal peruana, con su correspondiente
impacto en los costos del proceso y en la eficiencia del mismo.
Desde esa
aproximación tendrá mayor viabilidad la pretensión que el sistema concursal
peruano sea una opción rápida y eficiente cuando de tratamiento de crisis empresarial
o personal se trate.
 |
CONCLUSIONES
·
A
la fecha, en el país, ciento treinta y cinco (135) personas naturales y
jurídicas mantienen vigente su autorización para actuar como gestores
concursales (administrativamente denominados como Entidades Administradoras y
Liquidadoras). De ese total, la gran mayoría son empresas (121), vinculadas
principalmente al sector servicios: auditoría, contabilidad, legal y catorce
(14) personales naturales.
·
Dentro
de otras exigencias, posteriormente, y ya en la etapa de funcionamiento como gestor
concursal, las entidades administradoras y liquidadoras serán requeridas por INDECOPI
para la entrega de una carta fianza solidaria, irrevocable, incondicionaly de
realización inmediata, cada vez que asuma la conducción de un procedimiento concursal
por designación de la Junta, según se establece en el artículo 120.4 de la
LGSC.
·
El
cuerpo normativo concursal peruano considera que el procedimiento es un asunto
de privados. Ello explica el por qué INDECOPI sólo solicita información referencial
del postulante a gestor concursal, basándose en el artículo Nº 122.1 de la LGSC
que establece que la evaluación técnica de las entidades administradoras y liquidadoras
registradas corresponde a los acreedores. Sin embargo, consideramos que ello no
niega la posibilidad, que el INDECOPI pueda establecer rankings de acceso
público respecto de la performance de cada uno de los gestores concursales.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
·
Tonon, Antonio. Derecho
Concursal I: Instituciones Generales. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992.
PP. 9.
·
Candelario Macías, Isabel.
“El Plan ¿Nueva Técnica Jurídica Para Un Nuevo Derecho Concursal?”. En Gaceta
Jurídica, Lima, agosto de 1999. PP. 31.
·
La referida autoridad era la
originalmente denominada Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del
Mercado del INDECOPI, luego conocida como Comisión de Salida del Mercado y
posteriormente llamada Comisión de Reestructuración Patrimonial. Actualmente,
dicho órgano funcional del INDECOPI se conoce como Comisión de Procesos
Concursales.
·
Exposición de motivos del
Decreto Legislativo Nº 845 – Ley de Reestructuración Patrimonial publicada en
el diario oficial “El Peruano” el 21 de setiembre de 1996 (página 142781).
·
Exposición de motivos del
Decreto Legislativo Nº 845 – Ley de Reestructuración Patrimonial publicada en
el diario oficial “El Peruano” el 21 de setiembre de 1996 (página 142786).
