MONOGRAFIA SOBRE DERECHOS DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

 I.            CONTENIDO

CAPITULO I

             I.        DEDICATORIA                                                         

            II.        AGRADECIMIENTO

          III.        INDICE

          IV.        PRESENTACION

           V.        INTRODUCCION

 

CAPITULO II

PATRIA POTESTAD

1.    ANTECEDENTES

2.    CONCEPTO Y DEFINICION

3.    DOCTRINA JURIDICA

4.    CARACTERISTICAS

5.    TITULARES Y EJERCICIO

6.    DEBERE Y DERECHOS DE LOS PADRES

7.    DEBERES Y DERECHOS DE LOS HIJOS

8.    DECADENCIA DE LA PATRIA POTESTAD

9.    TERMINACION DE LA PATRIA POTESTAD

 

CAPITULO III

TENENCIA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

10. CONCEPTO Y DEFINICIONES

11. DOCTRINA DE LA TENENCIA

12. TENENCIA Y POTESTAD DE HIJOS

13. REGIMEN ACOGIGO POR NUESTRO ORDENAMIENTO

14. TIPOS DE TENENCIA

15. CLASIFICACION DE LA TENENCIA

16. COMPETENCIA

17. LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUD DE TENENCIA

17.1.    TENENCIA POR SOLICITUD DE LA MODIFICACION DE LA TENENCIA

18. TENENCIA Y PROCESO

18.1.    TENENCIA Y PROCESO UNICO

18.2.    TENENCIA EN OTROS PROCESOS

19. VARIACION DE LA TENENCIA

20. DIFERENCIA CON OTRAS INSTITUCIONES

20.1.    DIFRENCIA CON LA TUTELA

20.2.    DIFERENCIA CON LA PATRIA POTESTAD

20.3.    VARIACION DE LA TENENCIA             

CAPITULO IV

REGIMEN DE VISITA

21. ORIGEN

22. CONCEPTO Y DENOMINACIONES

23. OBJETIVO Y FINALIDAD

24. CARACTERISTICAS

24.1.    TITULARES

25. REQUISITOS PARA SU CUMPLIMIENTO

26. FORMAS DE CUMPLIMIENTO

26.1.    FACULTADES

26.2.    CASOS ESPECIALES

26.3.    LIMITACIONES

27. TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS CON LA MEDIDAS CAUTELARES

 

CAPITULO V

CONTROVERSIA

28. PRINCIPIOS EN CUESTION

28.1.    PRINCIPIOS E LA PROTECCION ESPECIAL DEL NIÑO

28.2.    PRINCIPIO DE INTERES SUPERIOR

29. DERECHOS SALVARGUARDADOS

29.1.    DERECHO DE TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA

29.2.    DERECHO A CRECER EN UN AMBIENTE SANO Y DE SEGURIDA MORAL Y MATERIAL

29.3.    DERECHO AL DESARROLLO ARMONICO E INTEGRAL

 

CAPITULO VI

          VI.        CONCLUSIONES

        VII.        BIBLIOGRAFIA Y LINKOGRAFIA

       VIII.        ANEXOS

PATRIA POTESTAD

1)    ANTECEDENTES

La patria potestad, tal como se la conoce hoy, es e resultado de un largo proceso de evolución que a transformado la institución al punto que la doctrina y la legislación comparada, se utilizan diferentes denominaciones para designarla, tales como: patria potestad, autoridad parental, autoridad de los padres, deberes y derechos paterno-filiales, etc., que señalan la parentoria necesidad de cambiarla por ora mas acorde con su naturaleza.

Cualquiera sea el nombre que adopte, lo evidente es que como consecuencia de la filiación, los padres tienen la obligación de alimentar, proteger y educar a sus hijos, y para el mejor cumplimiento de esos deberes el ordenamiento jurídico les asigna un haz de deberes-derechos que son los que se agrupan  bajo la denominación de “patria potestad”, aunque éste es un rezago que viene todavía del Derecho Romano.

Precisamente, su origen se halla en el Derecho antiguio, particularmente en Roma donde la patria potestad es conocida como un officium el interés del filius. En esta época el pater familias llegó a detentar derechos absolutos sobre sus hijos, de ese modo tenía aquél un poder de vida  muerte sobre aquellos, por lo tanto, podía condenarlos en justicia privada, disponer de sus bienes y también sucederlos. Esta potestad paterna, que tuvo manifestaciones contrarias a todo sentimiento de paternidad, subsistió hasta la muerte, cualquiera que fuese la edad de los hijos.

Durante el Derecho medieval  la patria potestad en la antigua legislación española modelada sobre las instituciones romanas, implicaba poderes casi absolutos del padre, ya que permitía no solo el alquiler de los hijos sino también su venta en caso de extrema pobreza. La iglesia tuvo una marcada influencia en la atenuación de este sistema, pues entendió la patria potestad, más bien, desde el ángulo de los intereses del hijo. En el Derecho germánico predomino también la idea de la protección del incapaz, siendo los poderes paternos de carácter temporal, pero definitivamente fue el cristianismo donde se insufló en las leyes de aquel tiempo, un nuevo espíritu, determinando que el castigo de los hijos debía hacerse con mesura y con piedad.

Inversamente, en el Derecho moderno se pone mayor acento en los deberes del padre, caracterizándose por una marcada tendencia de intervencionismo estatal en la vida íntima de la familia, pero fue con la revolución Francesa que se la abolió tal como se la concibiera en el derecho romano. El código de Napoleón, no obstante haber considerado que la patria potestad constituía una institución  de protección a favor del hijo, consagró los poderes del padre atribuyéndole el ejercicio de multiples derechos: sin embargo, todo va cambiando y hoy está triunfante la idea de que la patria potestad implica no solo derechos sino también derechos sino también deberes  y aún más, lo que interesa primordialmente es la protección de todos los menores de edad.

También, la sociedad y el estado socialistas previeron una serie de disposiciones importantísimas sobre los deberes y derechos de los padres, que ahora se toman en cuenta.

En el Derecho actual es la Convención sobre los Derechos del Niño la que resalta la función tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: El principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de sus hijos, impone a aquellos la preocupación fundamental en el interés superior del niño

Sobre la patria potestad, en la legislación comparada se advierten algunas orientaciones como las siguientes:

1)    Legislaciones que conservan el tipo de patria potestad como un derecho exclusivo del padre.

2)    Legislaciones que conservan el tipo de patria potestad como una función tutelar pública, controlada por diferentes órganos del Estado.

3)    Legislaciones que estiman la patria potestad como un conjunto de deberes y derechos de los padres.

El código Civil peruano de 1852, sigue la primera orientación; mientras que el Código Civil de 1963 1984, adoptan ésta última, aun cuando debe entenderse que el Código actual regula la institución superando los alcances de su antecesor. Pues bien, ahora la patria potestad se halla disciplinada en el Libro III, Sección Tercera, Título III, Capítulo Único y, de manera particular, en los artículos 418 al 417 del Código Civil vigente, el que ha sufrido algunas modificaciones con las Leyes Nos. 27337 y 29194.

 

2)    CONCEPTO Y DEFINICION

La patria potestad adviene del latín potestad o patria potestad, que viene a ser el poder unitario del pater familias sobre los hijos. Las Partidas la definen como el poder o señorío de los padres sobre los hijos o como un compendio de derechos sin deberes.

El tratadista francés Josserand expresa que “La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a la manutención y educación de dichos hijos”. Esta concepción responde al criterio imperante de épocas pasadas, donde los hijos no gozaban de derechos frente a los padres, contrariamente, la patria potestad era el poder de éstos sobre los hijos y sus bienes.

Pero, los conceptos cambian atendiendo las transformaciones de la vida en sociedad, por eso-expresa Díez-Picazo citando a Messineo- que la patria potestad es “el conjunto de poderes en los cuales se actúa orgánicamente la función social confiada a los progenitores de proteger educar e instruir a los hijos menores de edad en consideraciones a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente falta de capacidad de obrar”

En consecuencia, nosotros consideramos que la patria potestad es otra institución importante del derecho de Familia que está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus menores hijos. En suma, este instituto beneficia y cautela prioritativamente los derechos de los hijos desde la concepción, la niñez y la adolescencia, teniendo como directriz el principio superior del niño y adolescente con la finalidad de que aquéllos puedan desarrollarse de manera adecuada en los planos: personal, social, económica y cultural.

No estamos de acuerdo, sin embargo, con la denominación adoptada por el Código, que obviamente está desactualizada, entonces convine cambiarla por la de “deberes y derechos de los padres” o por la de “deberes y derechos paterno-filiales”. Ríos Sarmiento, después de afirmar, que la única patria potestad que ha existido a través de la historia ha sido la romana, aunque hoy existe una institución que conserva aquel nombre y que se refiere a las relaciones del padre con el hijo, no es en verdad “potestad” alguna,  sino un conjunto de obligaciones asistida de algunos derechos que hacen posible el cumplimiento de aquéllas. En substancia, esto que llamamos hoy “patria potestad” es una sumisión del padre  las necesidades del hijo y de la sociedad.

3)    DOCTRINA JURIDICA

A.   Función que corresponde a los padres.- El derecho de confiar a ciertas personas la patria potestad de los menores, no hay hecho otra cosa que gobernar un fenómeno que viene impuesto por la naturaleza y que corresponde a sus progenitores.

Sobre la función que cumple la patria potestad se han dado algunas tendencias, las mismas, son las siguientes:

1)    La patria potestad como un derecho absoluto del padre frente al hijo.- Tuvo su origen en el Derecho romano y fue considerada como un conjunto de facultades que confiere la ley al padre para cuidar de la persona de sus hijos y de sus bienes. En efecto, el jefe de familia (pater familias) era propietario de sus hijos y de sus bienes.

Como propietario de sus hijos, podría venderlos, someterlos a las personas para que reparasen el daño que hubiesen causado, entregarlos en prenda y hasta condenarlos a muerte, no importando que los hijos sean menores o mayores de edad. Como propietario de los bienes de sus hijos, le correspondía todo el patrimonio de aquellas, casi de maneara absoluta.

2)    La patria potestad como un derecho del hijo del frente al padre.- La patria potestad como derecho del padre frente al hijo, evolucionó rápidamente hasta convertirse en un derecho de los hijos frente a los padres. En tal sentido, el hijo es considerado, ya no como una cosa sino como una persona susceptible a adquirir y hasta ejercer sus derechos, que no sólo va a ponerse al “dominium” del pater, sino inclusive hasta lesionarlo considerablemente.

De ese modo, tanto el hijo como su patrimonio se substraen cada vez más del poder paterno hecho que se fue patentizado con el surgimiento de los llamados peculios como el “profecticio” o bienes del padre que el hijo administraba, el “castrense” o bienes que adquiría por su condición de soldado, el “cuasi-castrense” o adquisiones obtenidas como funcionario, los bienes adventicios, etc., sobre los cuales, el hijo tenía derechos cada vez efectivos  hasta que Locke sentencio: “que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos sino para velar por ellos” hasta considerarse como una obligación de los padres y un derecho de los hijos.

 

4)    La patria protesta como un deber – derecho reciproco de los padres y de los hijos.- finalmente , surge la tendencia eclíptica, según la cual, la patria potestad no puede estimarse como un derecho absoluto de los padres sobre los hijos, ni tampoco como un derecho de los hijos frente a los padres, sino como un complejo de deberes y derechos recíprocos que corresponden tanto a aquellos como a estos.

B.   Función que corresponde al Estado.- Recientemente, algunas tendencias más que todo político-sociales que jurídicas, sustentan la tesis de que la patria potestad es una función que corresponde al estado. La cuestión está relacionada substancialmente con la concepción misma que se tenga sobre la estructura, atribuciones y finalidades de aquel entre jurídico.

Así, en los fundamentos de la legislación sobre el matrimonio de la familia en los países de corte socialista expresaban que el estado tiene como finalidad la de contribuir a la creación de la condiciones favorables para consolidar la familia en la prosperidad, proteger y estimular la maternidad, garantizar la felicidad de los niños, la educación comunista de los adolescentes y el desarrollo de sus fuerzas físicas y espirituales.

Creemos, sin duda, que es  inadmisible la pretensión del estado, de arrebatar a los padres la función protectora y formativa de los hijos. Esta tendencia parece languidecer con los últimos acontecimientos que se van operando en todo el sistema socialista.

C.- Función que concierne a los padres y al Estado.- Existen también quienes manteniendo una posición intermedia, estiman a la patria potestad, por un lado como una función protectora ilegal de los padres sobre los hijos y, por otro, como sometido al control de las autoridades y al ordenamiento jurídico.

Además, tanto los deberes- derechos de los padres como de los hijos están determinados por el derecho positivo, cuyas infracciones-particularmente de los padres – se hayan sometidas a las decisiones de las autoridades judiciales que pueden resolver la suspensión temporal o definitiva del ejercicio de la patria potestad.

Es más, los casos de infracción y de negligencia en el cumplimiento de los deberes de los padres frente a los hijos pueden ser denunciados ante las autoridades por cualquier persona y por los órganos sociales de vigencia y protección, lo que demuestra que la patria potestad corresponde no sólo a los padres sino también al Estado.

D.- Posición del Código.-La orientación que adopta nuestra legislación es la que corresponde a la posición inmediata, por eso, el articulo 418 declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores.

Por otro lado, la Ley contempla la intervención de la autoridad judicial en la disposición de los bienes del menor y para otros actos importantes, en la determinación de los titulares para solicitar la acción de nulidad de actos, las limitaciones en el ejercicio de la patria potestad, la suspensión temporal y definitiva de la misma, etc. (447, 448, 450, 462, 463, 464 y 466 del C. C.). Otras disposiciones se encuentran consignadas en el código de los niños y adolescentes.

Así esta orientación  se advierte también en el nuevo Código de los niños  y adolescentes, cuando en el artículo IX del título Preliminar se declara que en toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el estado a través de los poderes ejecutivo, legislativo, judicial, ministerio público, los gobiernos regionales, los gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad se considerará el Principio del interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

 

5)    CARACTERISTICAS

A.   Institución del Derecho de Familia.- La patria potestad no es un mero derecho subjetivo que corresponda al os padres sino un complejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una función a ellos encomendada. Se la legisla en todo ordenamiento jurídico teniendo en cuenta los intereses de los hijos, los padres de familia, del Estado y de la sociedad.

B.   Normas de orden público.- También patria potestad se peculiariza porque sus normas son de orden público y como tal de obligatorio cumplimiento, por eso los convenios que celebran los progenitores dirigidos a disminuir o alterar de algún modo la normativa que las rigen son nulas de pleno derecho.

C.   Intransmisibilidad.- Igualmente, la patria potestad es un deber-derecho intransmisible, tanto por acto “inter vivos” como “mortis causa”. En ese sentido, está fuera del comercio de los hombres, como tal, no puede ser objeto de venta, cesión, transacción, total ni parcialmente, a título gratuito ni a título oneroso. Sólo por excepción puede ser objeto de desmembramiento práctico, aunque no jurídico, por ejemplo, el deber de los profesores de cuidar a los niños tratándose de centros educativos.

D.   Irrenunciabilidad.- Se caracteriza además por ser irrenunciable, por lo tanto, no cabe la renuncia de la patria potestad como tampoco puede ser objeto de abandono. En último caso, tal conducta, implicaría grave responsabilidad que podría ocasionar hasta sanciones penales como sucede en el supuesto de incumplimiento de los deberes de asistencia, exposición a peligro o abandono de menores, atentados contra la patria potestad.

E.   Imprescriptibilidad.- Es otra nota que distingue a la patria potestad de otras figuras semejantes. Significa que esta institución no puede ser adquirida ni perderse por el mero transcurso del tiempo, en ese sentido, es recuperable por el mero transcurso del tiempo, en ese sentido, es recuperable en cualquier instante aun cuando haya sido prolongado el tiempo de abandono de los hijos por pasividad o ausencia del titular.

F.    Temporabilidad.- La patria potestad se caracteriza asimismo por su relatividad en el tiempo. Por un lado, debido a esta peculiaridad la patria potestad ya no es perpetua porque concluye cuando el hijo ha alcanzado la mayoría de edad o cuando cesa su incapacidad por matrimonio o por obtener título oficial que lo autorice para ejercer una profesión u oficio y, por otro, no es intangible, pues se desempeña por un tiempo de acuerdo con sus fines. Por último, si los padres abusaran de tal prerrogativa podrían ser suspendidos y hasta privados de su ejercicio.

6)    TITULARES Y EJERCICIO

A.   Nociones previas.- La titularidad de la patria potestad corresponde, en principio a ambos padres. Como consecuencia de esa determinación, se le atribuye a los padres el conjunto de deberes-derechos, que son el contenido de la patria potestad. Así, en toda relación jurídica exista un sujeto activo y otro pasivo sólo que en este caso existen titulares que ejercen la patria potestad y otros a quienes esa potestad se dirige o que se encuentran favorecidas por ella. Se trata  en uno u otro caso de los padres y sus hijos.

Igualmente, el ejercicio de la patria potestad es la facultad de actuar que tienen los padres en virtud de sus deberes-derechos, que corresponden en algunos casos a uno u otro o ambos padres. Como ya se tiene manifestado los deberes y derechos paterno-filiales se confieren a los padres por la ley positiva derivándola del derecho natural; no obstante ello, no siempre es posible que la ejerzan ambos padres sino que ella depende de ciertas eventualidades en que se hallan y, especialmente, de la situación de los hijos sean estos matrimoniales, adoptivos o extramatrimoniales.

El ejercicio de la patria potestad se ha regulado de diferentes maneras. La posición tradicional daba primacía al padre en el ejercicio de la patria potestad que adquirieron consagración en el código francés de 1984, el código italiano de 1942 y otros. En la actualidad, numerosos países han instaurado el sistema de la patria potestad conjunta del padre y de la madre, sin embargo, coexisten en orden la autoridad de los padres los sistemas siguientes:

1)    Sistema del ejerció conjunto.- Este sistema acontece  cuando los actos del menor son decididos por ambos padres, quienes tienen en cuenta las opiniones de sus hijos en función de su edad  y madurez, sin importar si los hijos son matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.

2)    Sistema del ejercicio separado.- Dicho ejercicio corresponde a uno. Cuando medie desacuerdo entre los padres, generalmente requiere. Cuando medie desacuerdo entre los padres, generalmente requiere autorización judicial previa.

3)    Sistema del ejercicio exclusivo.- Este sistema ocurre cuando uno de los padres se halla impedido de ejercerla o ha sido privado total o parcialmente de su ejercicio por sentencia  fundada en el incumplimiento de deberes a él, pero también cuando el otro padre ha fallecido.

4)    Sistema del ejercicio distribuido.- Obviamente que este sistema funciona cuando los padres no viven juntos sea porque están separados de hecho  o perjudicialmente, divorciados o cuando el matrimonio se ha invalidado. Este ejercicio distribuido puede acordarse entre los padres, pero normalmente es establecido por el juez, requiriendo que el padre conviva con el hijo.

B.- Hijos matrimoniales.- Por regla general, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad es conjunta, por ende, pertenece tanto al padre como a la madre casados; sin embargo, por excepción este deber-derecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo hubieran perdido o hubiese sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma, en virtud de una resolución judicial.

A continuación se analizara dos hipótesis concretas: el ejercicio conjunto de la patria potestad y su imposibilidad. En la primera, la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se da sólo cuando los padres  se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo conyugal sin dificultades. En ese caso la ley precisa que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la presentación legal del hijo.

Luego, en la segunda hipótesis, la imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad se da cuando ambos padres tropiezan en la práctica con dificultades insalvables como en las siguientes situaciones:

1)    Desacuerdo o discrepancia.- Caso en el cual, el articulo 419 disponía que tal disentimiento era resuelta por el juez de menores en la via incidental, lo que significaba, que presentada la solicitud se corría traslado al padre en desacuerdo, quien a su vez debía contestar dentro de tercero día. Con su contestación o sin ella se recibía la causa aprueba por diez días, vencido dicho termino, el juez era quien decidía lo que más convenía a los intereses de los hijos.

Empero, el Decreto Legislativo N°786 establece una modificatoria en cuanto al procedimiento según el cual en caso de disentimiento, lo resuelve el juez del niño y adolescente conforme al proceso sumarísimo, por tanto, son aplicables los artículos 419 y siguientes del código Civil.

2)    Separación convencional o separación de hecho.- El articulo 345 modificado por Ley N°27495, señala que en caso de separación convencional o de separación de hecho, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerdan. Son aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho las disposiciones contenidas en los artículos 340 último párrafo y 341.

3)    Separación de cuerpos, divorcio o invalidación del matrimonio Supuestos en los cuales, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quién se confían los hijos, mientras que el otro queda suspendido en su ejercicio, lo que armoniza con el Código de los Niños y Adolescentes.(420 del CC y 76 del CNA) .

4)    Interdicción, ausencia y muerte.- Igualmente, en estos casos el otro cónyuge será quien ejerza de hecho la patria potestad de los hijos, por siempre deducción lógica.

C.   Hijos extramatrimoniales.- En este supuesto, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido siempre completa, creando situaciones difíciles de resolver sobre todo cuando los padres se disputan tal ejercicio. El actual código, hace más factible el ejercicio de la patria potestad, regulando tres situaciones distintas:

1)    Caso de reconocimiento por uno de los padres.- Supuesto en el cual, no existe problema alguno porque el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o a la madre que lo hubiera reconocido voluntariamente por cualquiera de las formas establecidas por ley.

2)    Caso de reconocimiento por ambos padres.- Lo que acontece simultanea o sucesivamente, estén llevando o no vida convivencial, lo que en verdad crea problemas difíciles de resolver. El Código actual prescribe que el juez de menores determina a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad, atendiendo a la edad y al sexo del hijo,  a la circunstancia de vivir juntos o separados y en todo caso, a los intereses del hijo.

3)    Caso de madre menor de edad.- Situación en la cual, dispone la ley, que las normas contenidas en este articulo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad; no obstante, el juez, puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad. No obstante lo expuesto en el artículo 1° de la Ley N° 27201, modifica el artículo 46 del Código civil, estableciendo que tratándose de mayores de 14 años cesa la incapacidad  partir del nacimiento del hijo, para realizar sólo los actos siguientes: reconocer a sus hijos reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto y, demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

D.   Relaciones personales con el hijo que no se haya bajo patria potestad.- Por último, el artículo 422 establece que si el hijo matrimonial o extramatrimonial no estuviese bajo la patria potestad de uno de los padres, este tiene derecho a mantener con el las relaciones personales indicadas por la circunstancia.

El derecho mantener relaciones personales y contacto directo, implica el derecho de vigilancia, del ciudadano y educación del hijo, el derecho de sostener todo tipo de comunicación adecuada con el mismo, el derecho a visitarlo en su lugar de residencia habitual y el derecho a retirarlo del lugar donde vive para guardar con el un trato más pleno en un ambiente de privacidad.

 

 

 

7)    DEBERE Y DERECHOS DE LOS PADRES

a.    Nociones previas.- la patria potestad engloba un complejo de norma concernientes, por un lado, a los deberes y derechos de los padre y, por otro, a los deberes y derechos de los hijos, que en su conjunto constituyen el contenido propio de este instituto.

Tratándose de los padres, estos no tienen mas derechos que los de cumplir con sus deberes tanto en el orden personal como matrimonial, pues como se tiene expuesto a dejado de ser un derecho para convertirse en un haz de obligaciones. Estos deberes-derecho de los padres con relación a los hijos se dan tanto en el orden personal como patrimonial y, que para una mejor comprensión son abordados como derechos personales de los padres y atribuciones de índole patrimonial.

b.    Derechos personales de los padres.- están constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres respecto a sus hijos.

Estos conforme el art.423 del Código Civil son:

1)    Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.- en primer lugar proveer al sostenimiento, significa el deber de alimentar a los hijos para garantizar la supervivencia, entendiéndose por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y también asistencia medica; por si es menor de edad, comprende así mismo su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.

En cambio, proveer  a su educación implica no solo a una tarea formativa sino también informativa. Se trata de dos conceptos concurrentes que se refieren tanto a los aspectos materiales cuanto a los intelectuales, morales y sociales.

2)    Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacidad para el trabajo.- esta facultad parece redundante porque va sobre entendida en el párrafo anterior, sin embargo se remarca la importancia que tiene en la formación integral del nuevo ser conforme a su vocación y actitudes.

Esta facultad se complementa con lo dispuesto en el artículo 424, cuando señala, que subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de 18 años que estuvieran siguiendo con éxito una profesión u oficio y de las hijas solteras que no se hallan en actitud de atender a su propia subsistencia.

Sin embargo el artículo 1 de la ley N°27646 de 23.01.02 modifica el numeral mencionado, estableciendo que subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de hijos e hijas solteros mayores de 18 años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no encuentre en actitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad físicas o mental debidamente comprobadas.

3)    Corregir debidamente a los hijos.-Se trata de un deber-derecho demorigerar la conducta de los hijos que impiden castigarlos con extrema severidad, cuando ello no bastare, se otorgó la facultad de recurrir a la autoridad judicial solicitándolo su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores.  Su infracción se sanciona con la destitución de la patria potestad y también con sanciones penales.

4)    Aprovechar de los servicios de los hijos.- es otra facultad de los padres para exigir de sus hijos menores la presentación de servicios propios de su edad y condición, pero sin perjudicar su educación.

Esta facultad debe ser ejercida dentro de los límites razonables y prudentes, puesto que todo exceso permitiría la intervención de autoridad pública.

5)    Tener a los hijos en su compañía.- la doctrina tradicional denomino derecho de guarda que significa la necesidad de una relación interpersonal continuada, que presupone la comunidad de vivienda, por eso a ley establece que el deber-derecho de los padres la tendencia de los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si fuese necesario a fin de hacerlos entrar bajo su autoridad. Del deber de vigilancia, surge también la responsabilidad paterna frente a terceros por los daños causados por los hijos (458, 1975, 1976).

6)    Representar a los hijos en los actos de la vida civil.- es la facultad de representación que tienen los padres respecto de los hijos en todo los actos de la vida civil y comprende todas las relaciones jurídicas del menor, salvo indudablemente de aquellos actos que el menor pueda realizarlos de acuerdo a la ley.

Este es un asunto que concierne al derecho procesal no obstante su implicancia sustantiva.

Estos deberes y derechos de orden personal, han sido modificados en alguna forma por virtud del artículo 74 del Código de los niños y adolescentes, los mismos son:

1)    Velar por su desarrollo integral.

2)    Proveer su sostenimiento y educación.

3)    Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.

4)    Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare, podrán recurrir a la autoridad competente.

5)    Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuera necesario para recuperarlo.

6)    Representarlo en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.

7)    Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención.

c.    Atribuciones de orden patrimonial.- las atribuciones patrimoniales, que los incisos 7° y 8° del artículo 423 del código Civil, confiere a los padres respecto de los bienes propios de sus hijos menores, están referidas a los derechos de administración y usufructo legal, así como a las atribuciones dispositivas sobre dichos bienes.

En idéntica forma, los incisos h) y f) del artículo 74 del código de los derechos del niño, establecen que son deberes y derechos de los padres las que a continuación se indican:

1)    Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.

2)    Tratándose de productos, cuando el usufructo legal recae sobre provechos no renovables que se extraen de un bien, los padres restituirán la mitad de los ingresos netos obtenidos.

 

8)    DEBERES Y DERECHOS DE LOS HIJOS

A.   Deberes de los hijos.- Los hijos tienen deberes frente a los padres que reflejan el carácter ético antes que jurídico de dichas relaciones paterno-filiales. De acuerdo con el Código actual estos deberes son los siguientes:

1)    Obedecer, respetar y honrar a los padres.- Constituye una de las obligaciones mas importantes de los hijos y consiste en la consideración, la docilidad y el enaltecimiento de los méritos que deben observar éstos con relación  a sus padres durante su vida diaria. Tiene su asidero en el derecho natural y al ser enunciado por el ordenamiento jurídico lo hace incontrastablemente obligatorio (454)

La garantía de su cumplimiento está asegurada a los padres con el ejercicio del conjunto de deberes-derechos, pero si el padre no los ejerciera conserva sus derechos, por consiguiente, los hijos tienen el deber de respetarlos y honrarlos de acuerdo a sus relaciones personales y las que indiquen las circunstancias.

2)    Responder por los daños y perjuicios que deriven de sus actos ilícitos.- L ley prescribe que el menor capaz de discernimiento responde de los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos y aun cuando no lo tuviere puede ser condenado al pago de una indemnización equitativa cuando la victima no haya podido obtenerla de los padres (458).

El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable con el menor que causa a otro los daños y perjuicios.

3)    Deber de asistencia-El segundo párrafo in fine del articulo 6° de la Constitución Política del Estado establece que los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. El deber de asistencia por parte de los hijos debe entenderse especialmente cuando sus padres se encuentren en situación que no les permite a su propia subsistencia por razones de enfermedad, accidente, edad, etc.

Otros deberes.- Ciertamente existen imposibilidad de enumerar las múltiples obligaciones más o menos importantes o minúsculas que los hijos menores deben cumplir respecto de sus padres durante su vida tales como el deber de lealtad, de amor paterno o maternal, de estudiar, de buen comportamiento, deber de prestar a los padres los servicios propios de su edad, etc.

No debe confundirse los deberes de los hijos con los deberes de los niños y adolescentes, aunque se hallan estrechamente vinculados.

En efecto, el articulo 24 del código de los niños y adolescentes, Ley 27337, establece que son los siguientes:

1)    Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus ordenes no lesionen sus derechos o contravengas las leyes.

2)    Estudiar satisfactoriamente.

3)    Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad.

4)    Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo a su edad.

5)    Respetar la propiedad pública y privada.

6)    Conservar el medio ambiente.

7)    Cuidar su salud personal.

8)    No consumir sustancias psicotrópicas.

9)    Respetar las ideas y los derechos de los demás, así como las creencias religiosas distintas de las suyas, y.

10) Respetar a la Patria, sus leyes, simbólicas y héroes.

B.   Derechos de los hijos- Igualmente, de acuerdo con nuestra sistemática jurídica civil, estos derechos son:

1) Aceptar bienes a título gratuito- En efecto, el menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones,  legados, y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, para lo que no es indispensable la intervención de sus padres.(455).

2)  Ejercer derechos estrictamente personales.- Conforme expresa Cornejo Chávez la ley en este punto adolece de cierta anviguedad desde que no existe norma alguna que precise cuáles son esos derechos estrictamente personales; no obstante ello puede afirmarse que se refieren a derechos como el reconocimiento de un   hijo extramatrimonial, siendo los padres aún menores de edad, etc.

3)  Contraer obligaciones o renunciar derechos- El menor que tenga más de dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejercen la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen posteriormente, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 1358.

Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitución de la suma que se hubiese convertido en su provecho; pero, el menor que hubiese actuado dolosamente responderá de los daños y perjuicios que ocasionare a un tercero(456).

4)    Celebrar contratos en  relación a sus necesidades ordinarias- El código establece que los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida.

5)    Ejercer una actividad ocupacional- Si  el menor es capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación  o industria u oficio, en cuyo caso el menor podrá practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiesen dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad usufructuarlos o disponer de ellos.

Sin duda, la autorización puede ser revocada por razones justificadas, por tanto, la autorización, así como la revocación deberán ser puestos en conocimiento de los interesados por el medio más adecuado.

6)    Ser consultado para actos importantes de la administración de su patrimonio- Si fuera posible, los padres consultarán al menor que tenga más de dieciséis años los actos importantes concernientes a la administración de su patrimonio. Su infracción no se sanciona con la nulidad, ni al asentamiento del menor consultado libera a los padres de la responsabilidad que tienen en la administración (459).

7)    Derecho a que sus padres cuiden de su persona y bienes.- Lo que después del articulo 418 del código, según el cual, por la patria potestad los padres el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

8)    Derecho a disfrutar de los bienes exceptuados del unsufructo lega- Están exceptuados del unsufructo legal una serie de bienes del que nos ocuparemos más adelante (436).

Igualmente, el código de los niños y adolecentes, Ley N°27337, contempla un conjunto de derechos y libertades que de ningún mooodo pueden confundirse con los derechos de los hijos aun que están ligados muy estrechamente. Estos, entre otros, son:

1)    Derecho a la vida e integrida, a su atención por el Estado desde su concepción, a vivir en un ambiente sano, a su integridad personal, a la libertad, a la identidad, a la inscripción, a vivir en una familia.

2)    Derecho a la libertad de opinión, a la libertad de expresión, a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, al libre tránsito y a asociarse.

3)    Derecho a la educación, cultura, deporte y recreación; a ala educación básica; a ser respetado por sus educadores; a ser matriculado en el sistema regular de enseñanza; a la protección por los directores de centros educativos; a la participación en programas culturales, deportivos y recreativos.

4)      Derecho a la atención integral de salud; derecho a trabajar del adolescente, así como derechos de los niños y adolescentes discapacitados.

 

 

9)    TERMINACION DE LA PATRIA POTESTAD

El código civil contempla cuatro categorías de terminación de la patria potestad: extinción, pérdida, privación y suspensión. De estas cuatro únicamente la primera de ellas está prevista en el código Civil con carácter definitivo y por ende con efectos jurídicos irreversibles respecto del progenitor que ve finalizado el ejercicio de la patria potestad; en cambio, respecto de la pérdida, privación o suspensión, podría recuperarla eventualmente mediante proceso judicial en cuanto cesase el hecho que motivó su terminación temporal. Esas categorías son: la extinción, la pérdida, la privación y la suspensión.

A .Extinción.-.Llamado también terminación o acabamiento definitivo de la patria potestad que opera cuando la protección que ella acuerda ya no es necesaria para el hijo por razones obvias , de modo que los efectos jurídicos son irreversibles respecto del progenitor que va finalizando el ejercicio de su patria potestad .El artículo 461 del Código Civil prescribe que la patria potestad se acaba en los siguientes casos :

1)    Por la muerte del padre o del hijo .La muerte como se sabe es el fin de la personalidad.

2)    Por cesar la incapacidad del hijo por matrimonio o por obtener título profesional para ejercer oficio  y tratándose de mujeres de catorce años cesa también por matrimonio.

3)    Por cumplir el hijo dieciocho años de edad.

 

B. Perdida.-.La pérdida de la patria potestad es siempre consecuencia del resultado de una conducta delictuosa de los padres a cuya consecuencia pierden el  deber-derecho de cuidar de sus hijos y su patrimonio .Las circunstancias que determinan está perdida se encuentra previstas en el numeral 462 y son:

1) Recibir una condena a pena que la produzca, vale decir, una sentencia que establezca una penalidad contra el padre o la madre, autor de la infracción o le delito.

2) Por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo.

Según el Anteproyecto; la patria potestad se perdía por una sola causa, esto es , por condena a penas que produzcan tal efecto ;pero la novedad introducida por la Comisión Revisora solo ha consistido en añadir otra causa ; el abandono de los hijos y el plazo correspondiente , consiguiendo convertir una causa de privación en una de perdida , oscureciéndola diferencia conceptual que los separa.

Pero, el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes modifica el numeral mencionado precedentemente, cuando dispone que la patria potestad se extingue o pierde:

TENENCIA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

10) CONCEPTO Y DEFINICIONES

La tenencia de un menor de edad es la facultad de tute4la que tiene el para para con su hijo esta debe ser otorgada salvaguardando lo más favorable para el menor, es decir haciendo prevalecer el principio del interés cuyo principio cumple la esencia primordial del código del niño y adolescente (LEY 27337)  esta ha concretado principios básicos de la convención de Viena.

Esta facultad está reconocida en la institución de patria potestad, dentro del margen de derecho de familia, que forma cuida  la base del derecho e interés social, también ha sido elabora bajo el ordenamiento jurídico por la finalidad de salvaguardar los interés de niño y adolescente; y por ende muchos  autores ha escrito de este tema tan controversial y esporial, pero para nuestro trabajo de investigación hemos adoptado por la definición de doctor Fermín Chunga.

Fermín Chunga La monja, nos da un concepto de tenencia “desde el punto de vista jurídico  la tenencia es la situación por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compañía. Sin embargo por extensión señala el código, la tenencia también puede otorgársele a quien tenga legítimo interés”. Actualmente los jueces consideran que la tenencia es un derecho específico de los padres únicamente.

 

11) DOCTRINA DE LA TENENCIA

El termino adecuado  custodia o tenencia es también denominada responsabilidad parental, implica la usencia compartida  de autoridad de responsabilidad de padres separados, en relación a todo cuando concierne de los hijos comunes; el respecto al derecho de los niños  de continuar contando efectiva y realmente con un padre y una madre y el aprendizaje de modelos solitarios de ex­­­-esposos, pero socios parentales.

Cabe recalcar que otras distinciones pragmáticas podrán encontrarse en la legislación de los estados norteamericanos donde resaltan la expresión de igualdad de derecho y de responsabilidades, al contacto continuo frecuente y significativo bajo su cuidado y supervivencia.

De cualquier modo todas la definiciones redundan en el reconocimiento de responsabilidad de los dos padres para con sus hijos aun luego de la ruptura matrimonial, ejerciéndola de igual manera  sin que dicho suceso provoque transformaciones circunstanciales.

La legislación que reconoce a esta institución en general dota a los padres de la posibilidad de elegir entre la custodio exclusiva y compartida, aunque establece la obligación del juez orientar y recomendar la segunda alternativa, hoy son los incontables estudios que avalan la custodia compartida, pese al escepticismo inicial.

Según los estudios sicosociales la simple alternativa no provoca  ningún trastorno en los niños a diferencia de los serios datos que produce la conducta irreflexiva y enfrentada de los padres. En todo caso. En todo caso los riesgos son siempre menores que los severos traumas que acarre la ausencia de uno de los padres durante la infancia y adolescencia.

Existen indicios de que con nuestro bien intencionado esfuerzos por proteger a los niños de la ansiedad, confusión y conflicto normativo del periodo inmediatamente posterior a la separación, hemos creado las condiciones a largo plazo para los mas nefastos síntomas de enojo, depresión y profunda sensación de partida al privar al niño d la oportunidad de mantener una relación plena con cada uno de sus padres.

Se ha dicho, por último, que al separar al niño de sus padres implica someterlo a una semiorfandad artificial que bajo ninguna percepción lógica puede ser favorable a este.

12) TENENCIA Y POTESTAD DE HIJOS

Cuando los padres de un menor se encuentran separados solo uno de ellos debe quedarse al cuidado de los niños o adolescentes a eso se llama tenencia sin embargo cuando no hay acuerdo el tema se complica sobre todo si quien va a demandar la tenencia es el padre contra la madre

 

La tenencia puede resultar uno de los litigios más complejos y difíciles del derecho de familia y es porque la ley parte de ciertas premisas como son:

·         El niño (a) permanecerá con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable.

·         El menor de tres años permanecerá necesariamente con la madre.

·         El juez escuchara la opinión del niño y tomara en cuenta la decisión del adolescente.

·         La ley prefiere siempre que los menores se queden con la madre

 

Para el varón resulta muy arduo lograr una tenencia, por eso recomendamos antes de un litigio preparar el terreno y agenciarse de las pruebas suficientes que puedan inclinar el tema a su favor.

 

13) REGIMEN ACOGIGO POR NUESTRO ORDENAMIENTO

Nuestro normativa jurídica en su artículo 340- tipificado en nuestro código civil permitir que el legislador adscribe claramente la tesis de la custodia.

Cornejo Chávez, que siendo el problema de efectos de divorcio, en cuanto a los hijos , el problema más grave que origina el decaimiento y la disolución del vínculo matrimonial, el régimen a aplicarse, no puede fundarse sobre base rígidas, pues su objeto es asegurar en lo posible el bienestar de la prole, razón por la que el legislador ha dictado a este propósito normas flexibles, abandonando la decisión del problema prudente arbitro de juez el cual deberá inspirarse para ello en la legitimas convencionales de los hijos y no la de los padre.

Mucho más flexibles resultan las reglas contenidas en el código de los nilones y adolescentes vigente, pues se privilegia el acuerdo de los padres y se admite la intervención judicial cando falta dicho acuerdo, si bien se trata de preceptos que se aplican en  principio de  las hipótesis de separación de facto de los progenitores, ya que en las casos de separación de cuerpos o divorcio, los regla menes de patria potestad deben estar obligatoriamente fijados en la sentencia.

No obstante, los autores del código anotado y  permanecen en al ámbito de la doctrina de la tenencia exclusiva, al regular, Salvo  a continuación  de las disposiciones sobre tenencia, la disciplina del régimen  de visitas régimen  que, por lo demás  aparece supeditado al cumplimiento o  a la probanza de la imposibilidad de cumplimiento de la obligaciones alimentarias.

Pese a ello, no se ve impedimento alguno para que, en el marco del código en comento, se tenga por aliado  el acuerdo de partes que establezca una tenencia compartida, bajo que cualquiera de las modalidades que se han descrito anteriormente, en cuyo caso no habrán razón  para la injerencia judicial, que no sea para convalidar semejante acuerdo en sede de conciliación intraprocesal. Tal convenio encontraras  asidero, si no en la flexibilidad de las normas del código de los niños  y Adolescentes, en el inciso 3 del artículo 9 – A  de la convención  sobre los Derechos del niño , suscrita y aprobada por el pese  dispositivo según  el cual, como se recordar en un principio, los niño que están  separados de uno o ambos padres tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus progenitores de modo regular, salvo que ello sea contrario a su interese  superior.

Mucho más controversial es la posibilidad de adoptar una solución  de custodia compartida en una decisión  judicial encuadrada en los códigos de niños y Adolescentes, cuerpo legal que dispone que, a falta de acuerdo, el juez deba señalar  un régimen  de Visitas para el progenitor que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente.

En opinión  del suscrito, siempre que ambos padres conserven la patria potestad y no se agravie el interés de los niños y adolescentes involucrados, el régimen  de visitas que se fije debe ser tan elástico que de algún  modo compense la lejana del padre no-custodio.

 

14) TIPOS DE TENENCIA

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:

a)         La Tenencia Unipersonal

b)         La Tenencia Compartida

c)         La Tenencia Negativa

Ø  La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.

Ø  La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenencia corresponde a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislación establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los niños menores de tres años deban permanecer con su madre.

Ø  La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. También se puede entender como el menor que teniendo padres, ellos no se hacen cargo de él.

 

15) CLASIFICACION DE LA TENENCIA

 

ü  TENENCIA POR MUTUO ACUERDO

Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a recurrir a ningún tercero.

ü  TENENCIA DE FACTO

Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisión unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisión se tomó expresamente o tácitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de dejar al menor, es tácita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al menor.

ü  TENENCIA DEFINITIVA

Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o de un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.

Los Centros de Conciliación Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas de Conciliación con autoridad de Cosa Juzgada.

Las Defensorías del Niño y Adolescente de las Municipalidades, también tienen facultad de entregar Actas de Conciliación con autoridad de cosa Juzgada

Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las Defensorías del Niño y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales, universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de conciliación con autoridad de cosa juzgada, Sin embargo, las actas de conciliación que se lleven a cabo en esas defensorías, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere acordado la tenencia en un Acta de Conciliación sin autoridad de cosa juzgada, también deberá cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse variación de tenencia, o modificación de tenencia, el padre que no tiene la tenencia demandará Tenencia como si no hubiese existido proceso judicial.

Si un padre tiene la tenencia por una resolución judicial del Juzgado Especializado de Familia, sólo otra resolución judicial se la puede quitar.

Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliación de un Centro de Conciliación, cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de querer variarla o modificarla posteriormente deberá recurrir al Juzgado Especializado a fin de solicitar la variación o modificación según sea el caso.

 

ü  TENENCIA PROVISIONAL

La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razón del peligro que corre la integridad física del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el niño o niña es menor de tres años.

El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.

La ley prevé que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deberá ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor.

Se presume que el menor está corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, éste debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.

Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantías correspondientes.

Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la igualdad ante la ley, ya que deberían ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los jueces podrían ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo señala también que antes de preferir que los jueces prefieran la constitución por ser poco dados a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma.

 

16) COMPETENCIA

En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados especializados de familia, la vía es la del Proceso Único (CNA ARTº160)

 

17) LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUD DE TENENCIA

Se puede recurrir a los siguientes lugares:

v Defensorías Escolares, llamadas DESNAS.  En los centros educativos, colegios profesiones, así como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones públicas. Las Defensorías Escolares están ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo la atención gratuita. La defensoría recibe los casos, luego de lo cual el defensor evalúa los hechos que vulneran uno o más derechos de los menores y determina la acción a seguir. El defensor ejecuta las siguientes acciones: La Conciliación, la Derivación, la Acción Administrativa o la Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y Régimen de Visitas, la Defensoría actúa a través de la Conciliación tratando de fortalecer los lazos familiares. Las Actas de Conciliación extrajudicial, tienen el valor de título de ejecución y son equivalentes a una sentencia judicial, siempre y cuando la Defensoría del Niño y Adolescente figure en el Registro de Defensorías del Ministerio de la Mujer. Las defensorías llevan libros de registro de casos y actas de conciliación para extender copias certificadas cuando se requieran.

La Defensoría atiende estos casos cuando no existe una resolución judicial, o un proceso judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensoría tiene el deber de comunicar a la Comisaría del Sector o a la Fiscalía de Familia en caso de maltrato ante lo cual se determinará si existe violencia familiar.

v  Las Defensorías Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las defensorías que están bajo el control de la Gerencia de la Niñez y Adolescencia del MIMDES.

Labor de la DEMUNA. 

• Ofrece atención gratuita y confidencial de casos de alimentos, régimen de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiación, y, en general situaciones que afecten los derechos de los niños y adolescentes. 

• Realiza difusión y capacitación sobre Derechos del Niño.
• Impulsa actividades preventivas y de movilización social por los Derechos del Niño. 

•Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los problemas de los niños, adolescentes y familia. 

• Denuncia delitos en agravio de niños y adolescentes. Las Defensorías Municipales, además se encargan de inscribir en los registros a los menores que no tienen partida de nacimiento.

v  Centro de Conciliación Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de conciliación son muy útiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder Judicial, no es obligatorio ir a la conciliación en materias de Derecho de Familia, sin embargo existe como parte de la cultura de paz establecida como política de Estado en la Ley de Conciliación. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensión en la vida de los miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es una conciliación especializada, «que implica tener en cuenta una serie de factores que inciden en los aspectos emocionales»

v  Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, sólo ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es obligatorio ni un requisito recurrir a la conciliación extrajudicial. Sin embargo es una forma rápida de solucionar un conflicto cuya demora puede causar daño al menor. También es una forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen capacidad económica suficiente para asumir un proceso judicial. Aun así hay casos en los que por necesidad y a fin de evitar un daño en la integridad del menor se debe acudir directamente a la vía judicial para solicitar la variación de la tenencia, como veremos más adelante. En cada caso se deberán apreciar las circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el niño, es decir, con atención al Interés Superior del Niño y Adolescente (para ello se valdrá de visitas de la Asistencia Social, pruebas psicológicas, la opinión del menor).

a.    TENENCIA POR SOLICITUD DE LA MODIFICACION DE LA TENENCIA

La resolución que otorga la tenencia sólo puede modificarse mediante nuevo proceso judicial después de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificación se requieren la existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta modificación requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis meses desde la resolución originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deberá demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. Solamente procede la modificación sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del niño o adolescente se encuentre en peligro. Una vez resuelta la Tenencia el otro habrá perdido la Tenencia.

Es por tanto útil mencionar que la Tenencia no es causal de pérdida de la patria potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de la patria potestad.

 

 

 

 

18) TENENCIA Y PROCESO

a.    TENENCIA Y PROCESO UNICO

En el Proceso Único de Tenencia, el juez decide en el proceso único sobre las siguientes pautas contenidas en el Código del Niño y adolescente:

§   El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle los mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido más tiempo con el menor, los lazos de dependencia y afectivos son más estrechos.

·      El hijo menor de tres años permanecerá con la madre;

El Juez debe considerar si el menor es de tres años debe permanecer con la madre. Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le otorgará a él la tenencia.  Tendrá  que mediar un peligro de la integridad moral o física del menor para que el padre se quede con el padre.

·      Régimen de visitas para el otro padre

El artículo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas". Considerando las labores, y los días libres de los niños.

·      La tenencia y el derecho de alimentos

Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se está cumpliendo con brindar los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garantía para conceder la tenencia a quien lo solicita . En la sentencia sobre tenencia y régimen de visitas el Juez deberá fijar una pensión de alimentos que el otro progenitor deberá cumplir.

·      Tenencia y la opinión del niño y adolescente

La Convención sobre los Derechos del Niño y el Código del Niño y el Adolescente señalan que la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor está en condiciones de formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la demanda señala día y hora a fin de tomar la declaración del menor, en esa diligencia sólo él ingresará a responder las preguntas para que se determine que responde sin coacción (el menor desde los siete u ocho años tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce años, tiene la capacidad de simbolización).

 

b.    TENENCIA EN OTROS PROCESOS

Según el artículo 340 del C.C. de 1984: “Los hijos se confiarán al cónyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro cónyuge, o, si hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designación deberá recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete años quedarán a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el juez confío el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria potestad sobre ellos.” Se establece que los padres, hermanos mayores de dieciocho años o el consejo de familia, están facultados a solicitar las providencias que consideran beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.

c.    LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR.- Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de separación convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 13 del Artículo 333° y 354° del Código Civil. En este proceso judicial las partes adjuntan a la demanda una propuesta de convenio (en el que señalan los regímenes de ejercicio de la patria potestad, esta propuesta servirá para que el Juez fije lo concerniente al ejercicio de la patria potestad). La ley se refiere a que uno de los padres ostentará uno de los derechos de la patria potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria potestad. Este proceso se tramita en la vía sumaria conforme al Código Procesal Civil.

d.    LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O ANULABILIDAD DE MATRIMONIO. Es factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de matrimonio subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en caso de que los padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo.

e.    TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.- En caso de que exista Conciliación, el Acta de la Audiencia de Conciliación en la Tenencia, servirá para cumplirlos acuerdos establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los acuerdos la otra parte podrá solicitar la variación tanto de la tenencia como el régimen de visitas establecidos en el Acta.

f.     PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL

Después de obtenida la Tenencia por vía judicial, pueden ocurrir una serie de hechos, debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley establece dos casos:

 

19) VARIACION DE LA TENENCIA

La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la variación de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro, confía en los cuidados que este prodigará a su hijo. Sin embargo la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variación de la Tenencia en caso de que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.

El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razón la ley establece que la variación de la Tenencia se realizará con la asesoría del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca daño o trastorno al menor, pero se procederá con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.

El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separación de mutuo acuerdo, o divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.

La resolución que establece la separación convencional, establece de conformidad con el convenio, cual es el padre que tendrá a los hijos. Pero esta resolución si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello deberá solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero sólo con otra resolución judicial podrá variar la tenencia.

Variación de la tenencia por incumplimiento del régimen de visitas C.N.A. Artículo 78°.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente". C.NA. Artículo 91°.- " El incumplimiento del Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso". El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos incumpliéndose indebidamente una resolución judicial, tiene derecho a solicitar la variación de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perderá la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliación Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.

 

20) DIFERENCIA CON OTRAS INSTITUCIONES

a.    DIFRENCIA CON LA TUTELA

La tenencia se aplica solo a los padres, la tutela es la institución que protege al menor en la ausencia de los padres y se concede a los abuelos u otros familiares.

 

b.    DIFERENCIA CON LA PATRIA POTESTAD

La Patria Potestad es el derecho a ser padres y decidir sobre los hijos, este derecho les asiste a los dos padres por igual y resulta no negociable, ni renunciable

Solo se puede suspender por hechos muy graves y debidamente acreditados en un proceso judicial como por ejemplo dedicar a la mendicidad a los hijos. Incumplir con los alimentos, o dar malos ejemplos entre otros.

 

 

c.    VARIACION DE LA TENENCIA       

Una vez asignada la tenencia a uno de los padres, mediante sentencia, el otro podrá iniciar otro proceso pidiendo la VARIACION DE LA TENENCIA, este proceso solo es recomendable si Ud. estima que hay nuevos elementos o hechos que acrediten que el menor se encuentra mal con el padre o madre a quien se le dio la tenencia, solo se puede iniciar a los 6 meses luego de concluido el anterior.

  

REGIMEN DE VISITA

21) ORIGEN

No tiene un origen legal definido, pero su data es larga en el derecho aplicado ya que nace de la jurisprudencia.
La comunicación integral en las relaciones paternas filiales es un derecho subjetivo familiar autónomo y típico en la legislación comparada. Sin embargo, existen Códigos que no la contemplan expresamente, tal es el caso del clásico Italiano a lo que sus teóricos han sostenido que por la antigüedad del código no se trató específicamente pues el derecho de relación familiar es nuevo. En el modernísimo Código brasilero de 2003 tampoco lo regula expresamente, tratándose el direito de visita --como sostienen sus analistas-- como medida provisional sustentada en el derecho de compañía de los hijos y es accionada a través de normas procedimentales (Código de procedimientos civiles, 1638 VI).

Diaz Alabart; que se trata de una relación tan natural que trasciende el puro ámbito del derecho positivo encuadrándose en los principios generales del derecho de la persona y la familia.

22) CONCEPTO Y DENOMINACIONES

El régimen de visitas forma parte del Derecho de relación. Es el derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación paterno filial. Jurídicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir, responsabilizarse; por tanto, resulta más conveniente referirnos, de manera integral, al régimen de comunicación y de visita.

Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-deber a tener una adecuada comunicación entre padres e hijos (y viceversa) cuando no existe entre ellos una cohabitación permanente. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con él así como, recíprocamente, el derecho del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral.

Cuando no le permitan visitar a sus hijos, o los visitas bajo amenaza o no le permitan salir libremente con ellos, puede demandar al Juez que se le fije un régimen de visitas de acuerdo a un rol que Ud. propondrá. Rol que debe proponer al mínimo detalle ya que el Juez no concederá aquello que no ha pedido.

Como consecuencia de la residencia en diferentes domicilios de padres e hijos, se debe establecer un régimen de visitas a los fines de proveer el contacto con el progenitor no conviviente. Se trata, al igual que la tenencia, de un derecho-deber que se traduce en la necesidad de "mantener adecuada comunicación entre padres e hijos.
La denominación tradicional dada a esta institución no siempre es adecuadamente entendida por el lego. En efecto, de su literalidad podría colegirse que sólo se puede realizar el contacto progenitor-hijo en forma de "visita" en el domicilio de quien detente la tenencia. Sin embargo esto no es correcto y muchas veces la visita en tal domicilio resulta perjudicial ya que con ella puede afectarse la libertad en la relación entre el padre y el hijo no conviviente a la vez que producir interferencias en el ámbito doméstico privado del otro progenitor.
La comunicación, por ende, puede realizarse tanto en el domicilio del menor como en el del padre no conviviente o en otro lugar que resulte propuesto conforme a las circunstancias. Para facilitar el correcto entendimiento de esta situación hay que tener en cuenta que su fundamento echa raíces en la necesidad de cultivar el afecto, de estabilizar los vínculos familiares y propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz. Entonces, aunque la nomenclatura asignada resulte insuficiente y confusa para designar la amplitud de la institución, se da una serie de soluciones diferenciadas que transitan desde alternativas sumamente pautadas a soluciones flexibles que las partes o el juez imaginen para su mejor cumplimiento.

 

23) OBJETIVO Y FINALIDAD

Lograr la comunicación con el hijo constituye un valioso aporte al crecimiento afectivo por lo que debe asegurarse, promoverse y facilitarse dicho contacto. Como derecho lo ejerce aquel padre que no goza la tenencia de su hijo de manera que se le faculta a tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio, de recreación o de relación con el progenitor con quien vive. Su finalidad es el fomento y favorecimiento de las relaciones personales, la corriente afectiva entre los seres humanos, prevaleciendo el beneficio e interés del menor. Claro que en cada caso deberá ser considerado de manera independiente, pues el interés de un menor jamás será el mismo que el interés de otro menor. Cada persona es diferente, y cada niño merece un tratamiento especial en cuanto la fijación de este régimen.
Se busca que los padres no se vean como extraños respecto de los hijos que no tiene a su lado y que los padres estén informados y tengan conocimiento del desarrollo de sus hijos.

Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstáculo para que no se le reconozca. La necesidad de mantener la solidaridad e integración familiar así como proteger los afectos es el fundamento de este derecho, teniendo como beneficiario al niño y no a los adultos, como se ha establecido en muchas sentencias judiciales.
La finalidad es la relación entre quienes comparten vínculos personales, sean estrechos o extensos, sean familiares o de vinculación social o convivencia.
"El objetivo que persigue todo régimen de visitas es estrechar las relaciones familiares y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Por ello debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al de estos últimos a los que hay que dar preeminencia, debe advertirse que el interés del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con sus padres".

24) CARACTERISTICAS

Titularidad compartida.- Es un derecho que le corresponde al visitado y al visitante (ambos beneficiados), debiendo ser cumplido o darse la facilidades para su ejecución a la persona que tiene bajo su tenencia o guarda a la menor, se le suele llamar gravado. No es exclusivo de ninguna de las partes, aunque el interés superior del niño le otorgue una mejor posición al mismo.
Temporalidad y Eficacia.- El transcurso del tiempo es un factor que debilita las relaciones familiares dado que aquellos personas que no se relacionan pierden el afecto y no permiten una integración real y natural. De allí que si este derecho merece ser cautelado y ejercitado de manera rápida y perentoria.
Indisponible.- Dada su naturaleza de derecho, el mismo no puede ser cedido ni renunciado, pero puede ser reglamentado y por casos especiales limitados o restringidos por la ley.
Amplio.- Teniendo como esencia las relaciones humanas, en general y familiares, en especial, este derecho le corresponde a todas aquellas personas que requieran relacionarse con otras a efectos para lograr la consolidación de la familia (sea amplia o nuclear).

a.    TITULARES

Como se ha explicado, dada la característica de titularidad compartida, no podemos referirnos a un beneficiario directo y exclusivo. Los padres, los hijos y demás parientes o allegados merecen en sí, y para sí, de esta facultad de compartirse y entregrarse con los miembros de su entorno.

Como esencia del desarrollo de las relaciones humanas este derecho es de necesidad para quienes tienen vínculos familiares. De esta manera, ninguno de los progenitores puede monopolizar el derecho de integración familiar. Sea el padre o la madre, quien de manera individual goce del ejercicio directo de la patria potestad, le corresponde facilitar al otro la comunicación con la prole. Es así que el “otro progenitor” (aquel que no tiene al hijo día a día) tiene el derecho de mantener las relaciones personales que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral a la vez que al menor goce de esa mirada vigilante y ese cariño alterno de aquel familiar con quien no comparte la mayor parte de su vida.

En un análisis integral, sin embargo, el primer beneficiario es el niño, antes que el padre que no lo tiene, pues la lógica nos dice que es el menor quien necesita de los demás para desarrollarse, crecer e integrarse en la familia y en sociedad.
Para efecto de metodología, y sin entrar a lo riguroso de las enumeración o denominación, estudiemos el amplio campo de los titulares:

 

 

 

 

VISITADOS

§  Titular beneficiario.- Teniendo en cuenta el interés superior del niño asumimos que éste es su principal titular, tomando en consideración el beneficio y gracia que el ejercicio de este derecho le representa. Contrario sensu se puede restringir el ejercicio por motivos que afecten integridad o seguridad del menor. Este titular puede tener el status de hijo, si el régimen le corresponde al padre, o ser meramente un menor, si el régimen le corresponde a sus parientes o allegados.

§  Otros titulares beneficiarios.- Como facultad innata de relacionarse, este derecho no solo corresponde a los menores de edad sino que existen personas sujetas a una discapacidad que necesitan del afecto y cariño para su recuperación así como el caso de las personas mayores de edad, en los que tranquilidad y la paz es tan necesaria en esta etapa de la vida, la cual se logra viendo y viviendo en su entrono socio-familiar. Tenemos, por lo visto, que estos otros titulares beneficiarios del derecho de relación pueden ser los mayores de edad, ancianos, enfermos como bien lo refiere el Código de familia de Cataluña (art. 135) en los dos primeros casos y el Código civil argentino[8] (art. 376) al consagrar incluso a los imposibilitados. La Ley No. 11-2003 de Valencia, sobre el estatuto de las personas discapacitadas, les reconoce expresamente el derecho de visitas a los discapacitados.

 

 

 

VISITANTES

§  Familiares directos.- Los padres son los primeros familiares que deben gozar y llevar a cabo este régimen, obviamente si hablamos de una relación padre-hijo. Lo que no implica que sean los únicos legitimados ya que puede darse el caso que sea el hijo quien adquiera la calidad de visitante, si nos referimos a que el visitado es el padre (mayor de edad, enfermo, entre otros).

§  Otros familiares.- En primer lugar se sentenció, y luego se legisló, que el derecho de visitas se hace extensivo, cuando el interés del menor lo justifique, a todos los parientes que no conforman el entorno familiar de sustento directo del menor dentro de los que se presentan a los hermanos, abuelos, tíos, sobrinos, primos lo que fue considerado por el Derecho compadrado (Argentina, Cataluña, España, Francia).

§  El tema de los demás familiares, es decir del acceso de la familia in extenso, a este derecho de relación ha tenido todo un desarrollo doctrinario y jurisprudencial muy interesante que ha venido siendo recepcionado por parte del Derecho comparado.

§   Hermanos.- La relación fraternal es esencial para el desarrollo emocional del menor. Se ha dicho que la mejor herencia que se le puede dejar a un hijo es un hermano con quien compartir. En este sentido, lo ha entendido expresamente el Code de Francia cuando indica que el hijo no deberá ser separado de sus hermanos y hermanas, salvo si esto no fuera posible o si su interés aconsejara otra solución, en todo caso el juez será el encargado de resolver las relaciones personales entre los hermanos (art. 371- 5); el Código español considera la interesante figura del desiratum en el sentido que en los casos de crisis o nulidades matrimoniales no deben afectarse la relación de los hermanos.

§  Abuelos.- Los abuelos son una prolongación de la relación de los padres. Los nietos requieren de ese cariño de los abuelos --que es totalmente distinto de los padres-- esa complicidad para las malacrianzas y la posibilidad de apreciar en ellos la historia generacional de su familia. Por su parte, los abuelos necesitan ver y estar con la generación de sus hijos, y por decir lo menos, necesitan sentirse útiles cuidando a sus nietos. Esta integración de las relaciones familiares de segunda generación parental es importante. El reconocimiento legal de este derecho a los abuelos se da en 1970, año en el que el Código civil francés lo consagra como norma expresa, tomando en consideración los diversos fallos jurisprudenciales que al respecto se venían dictando; la misma situación se ha dado en España. La corriente del derecho comparado ha seguido esta línea de reconocimiento expreso. Tenemos que el Código de Familia de Catalunya establece que "el padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas pudiendo sólo impedirse cuando exista causa justa" (art. 135.2), así como el Código civil de Québec.

QUEBEC;  “En ningún caso el padre o la madre, sin una razón grave, puede interferir en las relaciones personales entre el niño y sus abuelos. La falta de acuerdo entre las partes, sus términos y condiciones de esta relación será decididas por la corte” (art. 611).

§  Allegados.- Partiendo de la premisa que la relación entre las personas es por los demás variada y compleja debe reconocerse por razones propias y esenciales que en casos especiales este régimen familiar de “estarse y compartirse” puede verse extendido a otras personas, pues las relaciones humanas así le correspondan, este es el caso de los terceros no familiares o también llamados allegados. Entre algunos casos podemos mencionar: Quienes fueron tutores, curadores, profesores, o la situación como la de un novio, el ex cónyuge o ex conviviente de la madre del menor, o un vecino que cuidó del menor. Pueden presentarse otros casos, caro, sin duda, la enumeración sería inútil dada la extensión, por lo que bastará probar la relación afectiva que determinaría el legítimo interés para el establecimiento del régimen.

 

25) REQUISITOS PARA SU CUMPLIMIENTO

- Relación de familia con el menor, o en todo caso acreditarse la relación afectiva con el mismo.
- Demostración del cumplimiento de una obligación alimentaria  o, en su defecto, acreditar su imposibilidad material de poder ofrecerla (innovación del artículo 88 de nuestro Código de los Niños y Adolescentes. Claro está que en el caso de terceros familiares o no familiares este requisitos no es de exigencia.
- Interés del menor, Como se ha indicado la finalidad del régimen de visitas es el fomento y favorecimiento de las relaciones humanas, robustecer la corriente afectiva entre las personas sobre la base del prevale cimiento del beneficio e interés del menor. El régimen de visitas estará siempre sujeto, por decir subordinado y sometido, al interés del menor. Cada caso deberá ser considerado manera independientemente, dado que cada menor tiene una necesidad, una exigencia de compartirse con su gente, de allí que el interés de un menor no pueda el mismo que el interés de otro, lo que debe ser tomado en cuenta en la fijación de este régimen. El problema se presenta en la determinación de dicho interés, es decir de quién depende la calificación del mismo. En términos legales la decisión no está en el menor (aunque le corresponda), sino en los padres que en virtud de la patria potestad ostentan la representación del menor. En caso de controversia resolverá el juez.

- Edad, el elemento cronológico es esencial. En el caso de los menores la edad juega un factor fundamental, pues de la misma depende la fijación del régimen tomando en consideración el beneficio para el desarrollo del niño o adolescente. No puede fijarse un mismo régimen de visitas para un menor de 5 años que para un recién nacido o un bebé de 5 meses.
-opinión del menor, tomando en consideración los puntos anteriores, resulta básico, de acuerdo a la madurez y discernimiento del menor escuchar su opinión dado que status de beneficiario directo del régimen[18]. Una interpretación extensiva del artículo 85 del Código de los niños y adolescentes permitiría concretar la opinión.
- La calidad de quien lo solicita, en este caso analizar el grado de parentesco, la afinidad, pues no todo régimen debe ser similar en su establecimiento a los pensados para los progenitores.
El establecimiento de este régimen debe ser rápido y efectivo en interés de la preservación de los lazos familiares o afectivos, dado que la demora judicial no puede afectar las relaciones naturales y menos el desarrollo del menor. Es en esta línea que Chile viene buscando generar más facilidades a los padres para ejercer este derecho a visita en caso de rupturas matrimoniales. El Congreso chileno ha despachado un proyecto de ley que abrevia los plazos (de ocho meses que dura actualmente, el régimen deberá ser emitido en un plazo de 30 días para adoptar una resolución) con lo cual se quiere evitar que los hijos sufran problemas sicológicos, físicos y morales.

 

26) FORMAS DE CUMPLIMIENTO

El régimen de visitas puede ser establecido de varias maneras.
- Común acuerdo.- Sin duda el más adecuado, pero no por ello el más usado (por el contrario), esta forma de establecimiento, incluso, puede ser definido en un proceso de mediación o conciliación familiar.
- Sentencia judicial.- En un proceso directo de establecimiento del régimen, o en los casos de sentencias que resuelven los caso de separación de cuerpos, divorcio, nulidad o tenencia en los que se debe considerar el régimen del caso para el padre que no tendrá al menor en lo cotidiano.

Por el contrario, un caso especial, subsumido dentro del régimen de visitas, es que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir, cabe la posibilidad que quien no cumple con estar y compartir el desarrollo del niño pueda ser exigido a que lo haga.

a.    FACULTADES:

Las facultades que consagra este derecho son:
a. La comunicación, la que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar.
El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, teniendo la facultad de vigilar y enterarse de su educación, formación y desarrollo integral.

El régimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del menor, sino que también faculta al progenitor a externar al niño, es decir estar fuera del lugar donde vive, permitiendo una relación humana fluida y plena, espontánea e intensa, así como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven juntos. Inclusive, el externa miento puede ser ampliado con la posibilidad que el menor pernocte en casa del familiar con quien no vive, si las circunstancia así lo permiten.

 

b.    CASOS ESPECIALES

Entre los otros casos especiales que pueden en presentarse tenemos:
Para el caso de la adopción, en algunas situaciones este derecho de relación puede consistir en una comunicación epistolar o telefónica, en visitas en sentido estricto en casa de los padres adoptivos o breves entrevistas fuera de ella, y en algún caso la petición y obtención de los padres de información acerca de la salud, de estudios y demás del hijo adoptado.
Para el caso de las técnicas de reproducción asistida, a fin que aquellas personas que han actuado como cedentes de material genético conozcan y se relaciones con su descendencia.

 

c.    LIMITACIONES

Téngase siempre en cuenta que el régimen de visitas debe buscar la revitalización de los lazos paterno-filiales y no por el contrario el debilitamiento o alejamiento de las relaciones humanas. La limitación o privación de las visitas sólo debe tener lugar por causas graves tales como maltratos, enfermedad, creencias, así como malos ejemplos, vicios, riesgo de sustracción, entre otros. Las situaciones intrascendentales o que no impliquen mayor peligro en su integridad o salud para el menor deberán ser evaluados por el juzgador a efectos de permitir la relación o restringir la misma, procediendo en todo caso al establecimiento de un régimen tutelado.
Si bien la relación familiar es un derecho familiar de los padres y de los hijos para compartirse, lo cual implica que no solo debe promocionarse e incentivarse, sino también protegerse y ello se da a través de la limitación. En algunas relaciones el contacto del menor con su padre resulta ser más perjudicial que la ausencia de la relación paterno-filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se ha dicho que en esta línea del favor filial, debe procurarse con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele como perjudicial para el menor, por lo que para decidir sobre el régimen de custodia, visitas y comunicación, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso. Nadie puede negar al progenitor que no convive con el menor mantener un contacto fluido con él peor tampoco se puede permitir que dicha vinculación resulte dañina. Sólo el juez, ante situaciones excepcionales, podrá impedirlo.

 

27) TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS CON LA MEDIDAS CAUTELARES

El moderno Derecho Procesal analiza la necesidad de adaptar las instituciones a los requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr una mayor eficacia en los trámites judiciales. Se procura, en consecuencia, obtener más celeridad en los procedimientos, la simplificación en las instituciones y la flexibilización de los instrumentos legales. Estos planteos alcanzan especialmente a las medidas cautelares. A esos fines se reformulan algunas de sus instituciones y se propone lo que se ha denominado en la doctrina proceso urgente comprensivo de las medidas cautelares clásicas, la tutela anticipatoria y la medida autosatisfactiva.

En el proceso de familia las medidas cautelares exhiben caracteres comunes y rasgos que las diferencian respecto del régimen establecido para las cautelares generales. Ello sucede tanto con referencia a sus condiciones de procedencia, como en lo atinente a su forma de tramitación y, por último, también en el régimen de caducidad.
En cuanto a sus condiciones de procedencia es necesario que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y simultáneamente el peligro en la demora: a veces estas situaciones se presumen desde las propias circunstancias fácticas presentadas. La contra cautela no es requisito para su despacho.

También presentan similitudes en cuanto a su mutabilidad y provisoriedad.
En efecto, como toda medida precautoria tanto la guarda provisoria como la fijación de las visitas es esencialmente interinas y mutables, y pueden ser modificadas o dejadas sin efecto, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen. En tal sentido, puede decirse que se caracterizan por su inestabilidad y versatilidad, y es sabido que ellas pueden ser ordenadas en forma experimental y luego ajustadas a las circunstancias. Ello es así puesto que cumplen un fin tuitivo respecto de los menores; en consecuencia, deben modificarse, si así lo aconseja su interés, tantas veces como sea necesario.

Por otra parte, las resoluciones de los jueces relativos a la tenencia y al régimen de visitas tienen siempre carácter provisorio. Esto significa que si cambia la situación fáctica que les dio origen puede también modificarse lo resuelto en ellas.

Por eso se ha dicho que todo lo referente a cuestiones en que se encuentre involucrada la situación de menores de edad, es de resolución provisoria, toda vez que lo decidido hoy puede no resultar conveniente mañana y, de invocarse razones de entidad suficiente que incidan sobre el interés del menor, dé lugar a transformaciones sustanciales.

En cuanto a la oportunidad para su despacho, pueden ser solicitadas en juicio independiente, antes de la demanda o durante la tramitación del juicio de divorcio.

Las leyes procesales no les imponen plazo de caducidad como a las medidas cautelares patrimoniales ya que su establecimiento resultaría contrario a la propia institución familiar y a los valores que pretenden preservarse.
Respecto al procedimiento, es poco frecuente que se despachen inaudita parte ya que generalmente se realiza algún trámite sumario o verificatorio antes de su despacho. También si las circunstancias lo exigen se escucha a la contraria antes de su ordenamiento.
Además, pueden resolverse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales ya que encuentran su fundamento en el artículo 231, primera parte, del Código Civil y rige, por aplicación analógica, el artículo 206, segunda parte, de dicho ordenamiento, en lo pertinente23.
La jurisprudencia ha diferenciado tenencia provisional y tenencia definitiva, considerando a la primera la que se acuerda como medida cautelar (art. 231, Cód. Civ.) y la segunda aparece regulada como efecto de la separación personal y del divorcio, o conforme al trámite establecido en la ley ritual (conf. art. 217).

Ahora bien: los proveídos cautelares generales por esencia y naturaleza son instrumentales o accesorios de un proceso principal; pero estas cautelares sobre persona adquieren generalmente perfiles propios y se presentan con cierta autonomía respecto del trámite principal.
Estos proveídos se diferencian esencialmente en cuanto a su objeto, ya que encuentran su fundamento en la protección de las personas y no de bienes materiales.

Modernamente se las analiza distinguiéndolas de las estrictamente cautelares. En efecto, en ellas se va perfilando una idiosincrasia propia y con caracteres diferentes; por ello se las ha denominado como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatorias. A tal fin se señala que resulta suficiente que se verifique una fuerte probabilidad del derecho (más que simple verosimilitud) para que se anticipe la tutela pretendida a través de una providencia puramente interina aunque suficiente para componer de momento, temporalmente y de modo provisional, la litis.
Otra doctrina ha afirmado que en ciertos casos denotan una cierta tendencia a independizarse de la pretensión principal; por tal motivo se admite que puedan asumir roles autónomos desprendiéndose de su carácter instrumental, y por último se advierte que pueden agotarse con su despacho y suministrar la satisfacción inmediata de lo pretendido. Se produce así un desdibuja miento del carácter accesorio que apareja una evidente identificación de su objeto con el de la pretensión de fondo y su anticipación en tal contexto.

Por este motivo han sido denominadas también como procesos o "medidas autosatisfacías", nomenclatura con la que han sido admitidas en algunos ordenamientos legales.

Estas llamadas medidas autosatisfacías se presentan como resoluciones jurisdiccionales urgentes que requieren para su despacho la acreditación de una "fuerte probabilidad" de que la pretensión sea atendida. No son instrumentales, ni provisionales y se encuentran, como hemos dicho, sujetas a la regla rebús sic stantibus.

La medida autosatisfacía se presenta como una especie dentro del género del proceso urgente y el fenómeno se concreta cuando la pretensión de fondo coincide con la cautelar. Por eso se ha dicho que las cautelares familiares "dan respuestas jurisdiccionales prestas a coyunturas urgentes y por su despacho, además, el justiciable obtiene la satisfacción de su pretensión sin que ello dependa de actividades ulteriores".
En realidad, puede concluirse que sin perjuicio del nomen juris que se les adjudique hoy presentan un perfil propio y diferenciado del proceso cautelar clásico y exhiben elementos distintivos acerca de los cuales ha trabajado abundantemente la doctrina.

CONTROVERSIA

28) PRINCIPIOS EN CUESTION

a.    PRINCIPIOS E LA PROTECCION ESPECIAL DEL NIÑO

El principio de protección especial del niño se erige en el Derecho Internacional delos Derechos Humanos como un principio fundamental. Fue inicialmente enunciado en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, que parte de la premisa de que los niños son lo mejor que tiene la humanidad, razón por la cual deben ser especialmente protegidos. De una manera más amplia y precisa este principio fue reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, que en su Principio 2 señala que el “niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”.

Por su parte, el artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos también reconoce este principio al señalar que la infancia tiene “derecho a cuidados y asistencia especiales”. En sentido similar, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que los “Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar”.

Finalmente, el artículo 19º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que todo “niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. En línea similar, el principio de protección especial del niño es reconocido por los artículos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 

b.    PRINCIPIO DE INTERES SUPERIOR

En esta especial orientación proteccionista se encuentra también el principio del interés superior del niño, que a decir de la Corte IDH, se “funda en la dignidad  misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”

 

29) DERECHOS SALVARGUARDADOS

a.    DERECHO DE TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos este principio fue inicialmente reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, que en su Principio 2 establece:

“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Teniendo presente que el interés superior del niño es el principio regulador de la normativa internacional de los derechos del niño y que interactúa y respalda al principio de especial protección del niño, este Tribunal estima que este principio se encuentra implícitamente reconocido en el artículo 4° de la Constitución. De ahí que, en virtud este principio, las acciones del Estado, la sociedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción, preservación, ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan que estar orientadas a lograr su pleno bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y social.

Ello se justifica no sólo en los instrumentos internacionales reseñados, sino también en el artículo 16° del Protocolo de San Salvador, el cual establece que todo “niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad, de la comunidad y del Estado”.

Por dicha razón, este principio también impone que la elaboración, interpretación y aplicación de las normas relacionadas con los niños, así como las políticas públicas y programas sociales, deban estar dirigidas al pleno, armonioso e integral desarrollo de su personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad. En este contexto, resulta válido aseverar que los principios de protección especial del niño y del interés superior del niño, le imponen al Estado la obligación de adoptar todas las medidas positivas que aseguren de manera rápida y eficaz la protección de los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con sus familiares.

El Estado entonces, a través de sus diferentes órganos, asume el deber positivo de adoptar todas las acciones y medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias y eficaces orientadas a proteger a los niños contra cualquier clase de violencia (abuso físico o mental, descuido, trato negligente, malos tratos o explotación) de que sean víctimas, ya sea éste proveniente de autoridades públicas, de sus familiares o de terceros, tales como el maltrato de uno de los padres o el descuido de los padres para satisfacer sus necesidades sociales básicas. En estos casos, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos.

 

b.    DERECHO A CRECER EN UN AMBIENTE SANO Y DE SEGURIDA MORAL Y MATERIAL

El derecho del niño a tener una familia se encuentra implícitamente consagrado en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce que “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, así como en su artículo 9.1, que establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos”.

En contrapartida a dicho reconocimiento implícito, tenemos que precisar que en nuestro ordenamiento jurídico este derecho se encuentra explícitamente reconocido en el artículo 8º del Código de los Niños y Adolescentes, al señalar que “el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia”.

En buena cuenta, el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que ésta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños. De ahí que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar.

En este orden de ideas, resulta válido concluir que la familia debe ser la primera en proporcionar la mejor protección a los niños contra el abuso, el descuido y la explotación, así como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y bienestar del niño. Por ello, cualquier decisión familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño. Y es que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud.

Hechas estas precisiones sobre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, este Tribunal estima oportuno enfatizar que si bien este derecho garantiza que los niños deban permanecer bajo la custodia de sus padres, por ser lo que más se ajusta a su interés superior, existen situaciones en las cuales la separación de los niños de sus padres se convierte en una necesaria excepción a la regla general.

 

c.    DERECHO AL DESARROLLO ARMONICO E INTEGRAL

El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material se encuentra reconocido en el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, que establece que el “niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”.

De este modo, en virtud de este derecho, la familia y, en su defecto, el Estado, la sociedad y la comunidad, asumen la obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social. La eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos.

De ahí que la unidad y estabilidad familiar sean indispensables para el desarrollo armónico e integral del niño, así como la presencia activa, participativa y permanente de los padres. Por ello, el cuidado y amor que los padres le prodigan y el respeto a sus cualidades, defectos y talentos especiales, aseguran que el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material sea satisfecho.  Sin embargo, ello no significa que el Estado tenga que imponer a los padres la obligación de convivir o de mantener relaciones conjuntas como único mecanismo de protección del niño; pero sí comporta que, ante la ruptura de la relación entre los padres y a falta de acuerdo entre ellos, resulte necesaria la intervención del Estado para definir la estabilidad familiar del niño, a través de la fijación de la custodia y del régimen de visitas, conforme al proceso establecido para tal efecto.

Y es que, cuando las relaciones entre los padres generen actos de violencia familiar, la medida más adecuada e idónea a fin de tutelar el interés superior del niño es la separación de los padres, para que el niño pueda desarrollarse en un ambiente armonioso y de afecto. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre separado.

En este sentido, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados Partes tiene el deber de respetar “el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Al respecto, es necesario precisar que el deber de respeto referido no sólo debe ser cumplido por el Estado, sino también por la familia, la sociedad y la comunidad.

 

II.            BIBLIOGRAFIA Y LINKOGRAFIA

 

ü Buenaaventura Fontanals ; DE LA PATRIA POTESTAD , Mundo Literario ; 1990 ; 47pp

ü PERALTA  ANDÍA,  Javier rolando; Derecho de Familia en el Código civil, Cuarta Edición – Edit. IDEMSA- Lima –Perú – 2008.

 

ü  http://www.estudiojuridicolingsantos.com/2011/08/la-tenencia-en-el-codigo-del-nino-y-el.html

 

 

ü  http://www.elperuano.pe/edicion/noticia-precisan-regimen-tenencia-37373.aspx

 

ü  http://www.dialogoconlajurisprudencia.com/noticias-const/VerDetNotRot.php?idnot=192

ü  http://abogadodefamilia.pe/tenenciaypotestad.html