SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE

CUESTIÓN PREVIA

SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE:

Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverse aplicando el mismo ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece la armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.  Melchior y Wengler sostienen que la cuestión previa debe ser resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal, solución que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armonía internacional de las decisiones judiciales de cada materia. Para Wolf la regla general puede ser formulada de éste modo: No son las reglas del conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquél sistema jurídico que rige la cuestión principal las que deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de las que depende la solución de la cuestión principal. La justificación de ésta regla reside en el hecho de que ayuda en un cierto grado a conseguir la armonía de decisiones entre los tribunales del foro y los tribunales de uno o más países extranjeros. Para Raapé la solución de regir la cuestión previa por la misma ley que la principal es injusta. Wolf es consciente de la disonancia interna que puede producir la solución lex formalis causae, y por eso admite excepciones en algunos casos como el siguiente. Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y Bertha) casados válidamente según todas las leyes interesadas, esté domiciliado en Inglaterra. Bertha obtiene del tribunal inglés un decreto de divorcio según el derecho inglés a causa del adulterio de su marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en Inglaterra. Más tarde, Andrea va con su segunda mujer (Carlota) a Italia, adquiere allí domicilio y muere intestado dejando propiedad mueble en Inglaterra. El tribunal Inglés conoce de una acción referente a la distribución de su propiedad. Según la regla de conflicto inglesa (y en esto también según la regla de conflicto italina), se aplica derecho interno italiano. Conforme a este derecho, el esposo superviviente (si los padres del fallecido están vivos) puede demandar la tercera parte de la propiedad, la cuestión de si Bertha, Carlota o ninguna es la mujer sobreviviente del fallecido es incidental, siendo la cuestión principal la distribución de la propiedad de aquél. Si el tribunal inglés tuviera que decidir el caso exactamente como lo haría tribunal italiano si conociera del asunto, su razonamiento se desarrollaría como sigue: El derecho italiano no permite decretos de divorcio entre súbdito italiano; por eso Bertha permaneció como mujer de Andrea hasta su muerte; el matrimonio de Carlota es nulo; el hecho de que Bertha haya instado proceso d divorcio y se haya casado de nuevo (Válidamente según el derecho inglés aunque no según el derecho italiano),no la priva de un tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal razonamiento sería adoptado por el foro. No se puede esperar que un tribunal inglés considere un matrimonio como existente a pesar de un decreto de divorcio que el mismo ha pronunciado y que es completamente correcto. Por eso parece que el tribunal aplicaría la regla de conflicto del foro (Inglés) y rechazaría las reglas de conflicto (Italianas) del sistema jurídico que rige la cuestión principal. El no reconocimiento del decreto de divorcio inglés por los tribunales italianos no se referiría por esto al tribunal inglés que daría sentencia favorable a Carlota. Este caso de excepción se fundamenta en que un tribunal inglés no puede dejar de reconocer un divorcio efectuado correctamente por sus mismos tribunales. Esta teoría intenta dar solución a la ley aplicable por parte de un Juez cuando personas privadas que intervienen en el conflicto trascienden el derecho local aplicable, por ejemplo por ser de distinta nacionalidad o con domicilio en el extranjero. Jean Desagnet postula la aplicación de la lex causae, o sea la ley competente para regir la cuestión, en lugar de la lex fori, o sea el derecho del Juez que debe resolver el conflicto. Por la lex causae hay un reenvío a la aplicación de la norma al sistema jurídico que corresponda. Es justamente la lex fori, la del juez que decide el asunto, la que remite a la aplicación de la lex causae. Primero debe calificarse la relación jurídica, según las normas del juzgador, para saber cuál será el derecho aplicable. Por ejemplo si la norma establece que los derechos de familia están regulados por la ley del domicilio, se calificará lo que constituye derecho de familia por la ley local, pero luego se aplicará la ley del domicilio. La ley competente para regir la relación jurídica es la que debe aplicarse al caso a juzgar. Es la propia lex fori o ley del juzgador la que remite a la aplicación de la ley extranjera, y esta voluntad del legislador es la que debe respetarse. Sin embargo se critica que la lex causae puede a su vez remitir a otro derecho. Un caso curioso y de solución controvertida donde se aplicó esta teoría fue en el caso de letras libradas en Tennesee (Estados Unidos) pero que se demandaron en Alemania, aplicándose el Derecho Procesal Alemán y el Derecho Cambiario de Tennessee. El problema surgió cuando se opuso la prescripción de las letras, con respecto al derecho aplicable. Si la prescripción correspondía al derecho material, como sostiene el Derecho alemán (lex causae) o si forma parte del Derecho Procesal (lex procesal fori) como sostienen los anglosajones. Para ambos derechos eran prescriptibles; pero el Superior Tribunal alemán las declaró imprescriptibles, según la lex causae, pues no se aplicó el Derecho alemán pues sería aplicar la lex fori, pero tampoco se aplicó el anglosajón pues los consideraba actos procesales.

SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALI FORI.

Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverse aplicando el derecho del magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la armonía interna de soluciones.

Ha sido defendida por Raape, Maury, Lewald y Miaja de la Muela, y propugna que la cuestión previa sea resuelta por las normas de conflicto del foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las diversas conexiones que rigen las categorías que en su conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo, esta solución es más congruente con el estado actual del Derecho Internacional Privado, simbolizado en el principio de independencia de las normas en conflicto.

Otro criterio importante para resolver en algunos casos la cuestión previa por reglas de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el principio de respeto universal de los derechos válidamente adquiridos, que por razones superiores de orden humano puede anervar los de la lógica jurídica, los cuales imponen la aplicación de la lex formalis fori tanto en cuestiones previas como a los principales que son debatidas ante los tribunales de un país.

Niederer nos dice que de igual manera que la excepción del orden publico descarta el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, cuando este derecho extrajero contradice con cierta intensidad las concepciones morales o jurídicas del foro, tambie puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro aquel supuesto en que esta aplicación a una cuestión previa o incidental supusiese dejar de respetar un derecho válidamente adquirido en otro país según las normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto en un sistema conflictual diferente.

La justificación de la aplicación del Derecho Internacional Privado extranjero mediante la teoría de los derechos adquiridos se da, como ya hemos dicho, no solo en el caso de la cuestión previa, sino en general en los conflictos de leyes desde la perspectiva de las relaciones en el tiempo, cuando una situación es sucesivamente sometida a dos sistemas jurídicos diferentes.

SOLUCIONES FLEXIBLES

Otro criterio importante para resolver en algunos casos La cuestión previa por reglas de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el principio de respeto universal de los derechos válidamente adquiridos, que por razones superiores de orden humano puede enervar los de la lógica jurídica, los cuales imponen la aplicación de la lex formalis fori tanto a las cuestiones previas como a los principales que son debatidas ante los tribunales de un país.

De igual manera que la excepción del orden público descarta el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, cuanto este derecho extranjero contradice con cierta intensidad las concepciones morales o jurídicas del foro, también puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro aquel supuesto en que esta aplicación a una cuestión previa o incidental supiese dejar de respetar un derecho válidamente adquirido en otro país según las normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto en un sistema conflictual diferente.

LEGISLACIÓN NACIONAL

1.1.        TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE 1928

De conformidad con el artículo 55º de la constitución de 1993 los tratados celebrados por el estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestión previa no fue materia de regulación.

En el tratado de la habana de 1928, nos dice Samtleven, la idea de la delimitación de la competencia legislativa hace que cada cuestión se ha conectada con independencia de los demás, y así por ejemplo cita el caso del artículo 65º del Código Bustamante, que subordina a la ley personal del padre de los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y no establece nada para la cuestión previa de si en el caso existe o no la afiliación respectiva.

1.2.        CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Fue aprobada el 8 de mayo de 1979, en la segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP II).

Su artículo 8º  trata el tema de la cuestión previa.

En el año anterior se realizó la reunión conmemorativa del Centenario del Congreso de Lima de Derecho Internacional Privado; en ella, entre otros temas, se trató el referido a la cuestión previa, no llegándose a ninguna solución específica sobre la redacción del artículo.

Como consta en las Actas, se destacó la importancia del problema, así como las propuestas para su solución. Las respuestas se canalizaron hacia posiciones dogmáticas, sea a favor de la ley formalis fori o de la ley formalis causae.

Al año siguiente se realizó, como recordamos, la Reunión de Montevideo (CIDIP II), y en ella se aprobó el artículo 8º con el tenor siguiente:

"Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de la cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última".

La solución aprobada tiene la ventaja de no adherirse a posiciones rígidas, sino que siguiendo la tendencia contemporánea adopta una posición flexible. Sin embargo, discrepamos de ella porque considera que la regla para regir la cuestión previa debe ser la ley formalis causae, admitiendo sólo excepciones que estarían regidas por la lex formalis fori cuando la solución debe ser precisamente la inversa.

Es decir que la regla debe ser la ley formalis fori y sólo las excepciones estarían regidas por la ley formalis causae.

2.    LIBRO X DEL CÓDIGO CIVIL:

El primer proyecto de la comisión reformadora del código civil de 1974, elaborado en base al Anteproyecto del Doctor Vega García, no contenía ningún artículo relativo a la cuestión previa. fue recién en la propuesta sustitutoria de 1980, elaborada por la Doctora Revoredo Marzano, cuando aparece, en el artículo 18º, el tema de la cuestión previa, redactado en la forma siguiente: 

"La cuestión previa que pudiera surgir con motivo de la cuestión principal, no se resolverá necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última. La ley aplicable a la cuestión previa será determinada por el juez, con criterio de justicia y equidad ante el caso concreto".

La Doctora Revoredo Marzano nos expresa en la Exposición de Motivos que esta disposición significa un primer paso en la determinación de la ley aplicable a la cuestión previa. Este ha sido dado por los delegados que representaron a los gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, reunidos en Montevideo, en 1979, y de manera análoga, por los autores del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado argentino de 1974. 

La fuente de este artículo es el artículo 8º de la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979. Con muy buen criterio, la Doctora Revoredo Marzano complementado el artículo con una disposición adicional que permitirá al juez una flexibilidad provechosa frente a las distintas categorías.