ADOLESCENTE INFRACTOR
EN LA LEY PENAL
1 INDICE:
En
el siguiente trabajo se desarrollará el tema del adolescente infractor de la
ley penal, y el trato que le da nuestra legislación a estos menores
infractores.
“Los
niños y adolescentes son capaces de crecer, cambiar y mejorar” (Principio de
humanidad)
En
nuestro país, la Constitución Peruana de 1993 establece en su artículo 4° que
“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente”,
contamos también con un Código de los Niños y Adolescentes varias veces
modificado en un intento de lograr eficacia en la mejora de su situación, así
como con un marco legal extenso. La promulgación del Código de los Niños,
significó un cambio de paradigma en el tratamiento legal frente a los
adolescentes, por la superación en el plano legal de la llamada Doctrina de la
situación irregular en nuestro país.
Sin
embargo pese a la existencia de estas leyes y de un Plan sobre Infancia que
concluyó el año 2000, así como de importantes esfuerzos realizados por diversas
instituciones estatales y de la sociedad civil, la real situación manifestada
nos devuelve una imagen preocupante.
Hay
que relevar dos aspectos fundamentales de este cambio de perspectiva: los niños
y adolescentes no son ya objetos de compasión y de represión sino que son
sujetos de derechos; y en segundo lugar, en el ámbito penal, se establece una
normatividad exclusiva para el adolescente infractor pasible de medidas socio
educativas perfectamente diferenciada del niño o adolescente en presunto estado
de abandono sujeto a medidas de protección.
En nuestro
ordenamiento el adolescente mayor de doce años que infringe la ley ya sea como
autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley
penal es pasible de medidas socio educativas del mismo modo que el adulto de
penas. Es decir, tanto las penas como la medidas socio educativas son la
respuesta del Ius Puniendi estatal, entendido éste como la facultad del estado
de intervenir y sancionar la comisión de ilícitos y como tales, ambas
encuentran su justificación en la idea que tenga el Estado sobre la finalidad
de las sanciones que aplica.
No
se conoce país civilizado en que no se haya establecido normas legales de
protección y de sanción al menor. Esa protección en los pueblo primitivos la
realizaron y la realizan en forma rudimentaria.
En
el pasado un niño no era sujeto valorable o valorado, recuérdese que la
supresión de los recién nacidos era una practica muy difundida en todas las
culturas; la Biblia menciona tres matanzas de niños: la de los judíos en la
época del nacimiento de Moisés; de los niños egipcios al momento del Éxodo, y
la de Belén en ocasión del nacimiento de Jesús. Esta actitud obedecía que el
niño no era considerado una riqueza y era siempre reemplazable. Las leyes
romanas que regulaban el matrimonio y su disolución tenían disposiciones
precisas en cuanto a los bienes, pero no hablaban de los hijos. A fines del
siglo XVIII, para explicar las causas de mortalidad infantil, se señalaba que
la muerte de un niño era mirada como un incidente banal al cual pone remedido
el nacimiento el siguiente hijo. La tarea de curar los niños era de las mujeres
y por eso los médicos se negaban a visitar niños enfermos. Esta situación
continuó, incluso, durante la Declaración de los Derechos del Hombre en 1798,
surgida de la Revolución Francesa, que no contiene ninguna mención a los niños.
La
evolución del tratamiento del menor que infringían la ley, fue dándose de la
siguiente manera:
a) En el Derecho Antiguo
La
normatividad jurídica penal no variaba sustancialmente con la aplicada a los
adultos.
Retrocediendo
en la historia, se tiene que, 4,000 A.C., en Egipto y Sumeria, ya existían acciones
de represión y de protección hacia los menores. En esta época Egipto mantenía esclavizado
a los israelitas y para evitar el peligro o amenaza a su pueblo mandó a matar a
todos los niños varones de los israelitas. Asimismo los Egiptos condenaban al
padre a permanecer abrazado por tres días junto al cadáver de su hijo cuyos
maltratos le hubiesen ocasionado la muerte. Mientras que los árabes enterraban
viva a su primogénita en el desierto porque consideraban fatalidad para la
familia el nacimiento de una mujer.
En
el derecho romano, durante la época de Justiniano, se distingue 3 períodos de
edad: a) irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años, llamado de infancia, y el
próximo a la infancia hasta los 10 años y medio en el varón y 9 años y medio en
la mujer, en que el infante no podía hablar y no era capaz de pensamiento
criminal; b) proximidad a la pubertad hasta los
12
años en la mujer y 14 en el hombre, en que el menor no podía aún engendrar,
pero la incapacidad de pensamiento podía ser avivada por la malicia, el impúber
podía ser castigado; c) pubertad, hasta los 18 años, extendido después hasta
los 25 años, denominado de minoría, se castigaban los actos delictuosos
cometidos por los menores.
Surge
en esta época la “Ley del Talión” y en Roma el principio “nullum crimen, nulla
poena sine lege”, que también son aplicados a los menores.
b) En la Edad Media
Ante
la caída del imperio romano de occidente, predominan los bárbaros dentro de los
cuales destacan los germanos quienes enriquecieron su derecho con el de los
romanos.
Dando
lugar a dos épocas: la primera antes de las invasiones, dándose el predominio
de la iglesia y venganza privada. Y la segunda época durante las invasiones,
dándose el predominio de leyes a cargo del poder público.
En
el medioevo, consideraban la inimputablidad del menor en sus primeros años, aun
cuando no estaba legislado. El niño no cometía ciertos hechos, como la
falsedad, la violación, el rapto y el adulterio. En el Medioevo y el
Renacimiento, en el siglo X, ante el primer robo los padres debían garantizar
la futura honestidad del autor y si era menor de 15 años, jurar que no
reincidiría. Si los parientes no lo tutelaban, el adolescente era aprisionado para
pagar su culpa. Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la horca
como los mayores.
En
el Derecho Canónico se reconoció la inimputabidad de los menores hasta los
siete años y se la aplicación de una pena disminuida de los siete a los catorce
años. Parens Patrice, una antigua doctrina del Cammon Law que sirve para
comprender, parcialmente, la evolución producida
En
la Inglaterra medieval, las cuestiones vinculadas a los niños fueron reguladas
bajo la doctrina del parens patrice. Esta doctrina indicaba que el rey de
Inglaterra (o su representante) era, figurativamente, el “padre de la nación”
y, como tal, asumía la responsabilidad por todo asunto que involucraba a los
niños…este poder discrecional del chancellor se ejercitaba, normalmente, con
quienes no habían cumplido aún los 18 años. La filosofía de esta doctrina
enfatiza el tratamiento, la supervisión y el control del menor infractor, en
lugar de la punición tradicional; indica el poder y la responsabilidad del
estado en proveer protección a los niños cuyos padres no le proporcionan los
cuidados apropiados; de allí que el ofensor juvenil necesite la intervención
benevolente del Estado. Con términos actuales, la finalidad del ejercicio de
estos poderes debería servir al interés superior o al mejor interés del niño….
lamentablemente, al lado de este aspecto positivo, se encuentra el punto
negativo de la doctrina, cual es, haber servido para denegar a niños y jóvenes infractores
el derecho a un juicio y a una sentencia justa7.
c) En la Edad Moderna
Es
la época donde el derecho presenta la más resaltante evolución y progreso,
resalta Italia durante los siglos XII al XVII (Glosadores, Post Glosadores y
sistematización del derecho).
En
esta época se propugna un derecho especial para los menores de edad y se
reservaba la pena hasta que el menor alcance la mayoría de edad.
En
el derecho Español, la Ley de las Partidas, en el siglo XIIII, hizo una
distinción entre los delitos de lujuria y los demás delitos, y hace comentarios
respecto de la edad, refiriéndose que si cesará la presunción de que antes de
los 14 años fuere el niño púber, debería ser castigado.
Desde
1734, en Sevilla se procuraba tener una completa biografía del menor para
resolver el caso. Es decir el Estado se inmiscuía en la vida del menor.
d) En la Edad Contemporánea:
Tenemos
la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano, que recoge los principios
humanitarios de la Revolución Francesa, surgiendo en el siglo XIX textos constituciones
y penales que establecen la seguridad y protección de la persona respecto al delito.
Los menores de edad no tenían un fuero especial de juzgamiento, ni penas especiales.
Recién en 1899 nace el primer tribunal de menores en la ciudad de Chicago a efectos
de dar un fuero especial al menor. En Rusia en 1897 se dispuso que los procesos
a menores debían hacerse a puertas cerradas y con participación de sus padres.
Sin embargo a pesar de estos cambios se mantenían los castigos al menor ya que
era considerado como un objeto, al cual no se le reconocía sus derechos.
En
esta época surgen las escuelas penales, que reciben la influencia de la
sociología, dogmática y lógica humanizando así el derecho penal. El precursor
es César Becaria con su libro “De los Delitos y las Penas”.
De
lo desarrollado se puede concluir que en las diferentes épocas el menor no era
sujeto de reconocimiento de derechos, pues era considerado como un objeto, al
cual se le aplicaba medidas de represión, expiación y responsabilidad moral. A
través del tiempo y con el crecimiento de la población y avances de ésta, el
número de menores infractores se incremento.
A
principios del siglo XX, en 1913, Lombroso escribía en un artículo publicado en
una revista inglesa, que la cantidad de delincuentes menores de edad había
aumentado de 30.118 en 1890, a 67. 144 en 1900, y que el número de jóvenes
condenados al año entre 1900 y 1910 había alcanzado un verdadero pico
histórico10.
Asimismo
Kemelmajer indica que países como EE.UU. que llevan seriamente el aumento de la
delincuencia juvenil, se calcula que entre el 30 y 40 % de las personas de sexo
masculino que viven en las ciudades serán arrestados antes de llegar a los 18
años11. Se cree que esta situación, hoy en día, no sería ajena a las demás
realidades de los demás países en el mundo, pues sea por una u otra causa el
aumento de la delincuencia juvenil para en aumento, en especial, se cree en los
países sub desarrollados, donde la pobreza y falta de apoyo del gobierno
incentivan a que los menores infrinjan la ley, porque la situación los llevo a
eso, o bien para poder procurarse la satisfacción de las necesidades básicas
para si y para su familia.
Frente
al aumento de la delincuencia juvenil nace consigo la exigencia de introducir
normas o introducir reformas legislativas, que regulen la conducta de los
menores contraria al sistema normativo. Y con ello también nacen los estudios
de las causas por las que los menores de edad infringen la ley, del entorno en
que se desenvuelve el menor, del análisis de eficacia y eficiencia de las leyes
dictadas y formulación de nuevas leyes, el perfil del juzgador, el análisis del
juzgamiento, las garantías y la imposición de la pena. Es así que a través del
tiempo y paso de los años los gobernantes o el aparato estatal a través de sus
órganos respectivos van tejiendo un sistema normativo para regular las
conductas de los menores, donde, se proclaman varias doctrinas que le sirven de
sustento, independientemente del enfoque doctrinario que cada país tome.
Surgiendo cuestiones de discusión como, la imputabilidad del menor, las
políticas de Estado, la edad mínima, la expresión para dirigirse al menor, etc.
A
nivel mundial, en grandes líneas, los pasos históricos fueron:
a)
Fines del siglo XIX y principios del siglo XX: nacimiento de los tribunales
penales juveniles: modelo de protección.
b)
Década de 1960: política del Welfare. Sin abandonar el modelo anterior,
comienzos del modelo educativo.
c)
Década de 1980, acento sobre los derechos y garantías judiciales. Al mismo
tiempo, necesidad de promover nuevas formas de reacción social. Trabajos
sociales; desjudicialización, modelo de la retribución y de la
responsabilización.
En
Latinoamérica, se tiene que, a pesar de no tener ninguna duda sobre la existencia
de un derecho penal precolombino, como por ejemplo el de los pueblos Aztecas,
Mayas, Incas o de Mesoamérica, desconocemos si existía alguna regulación
especial, o particular para niños o jóvenes que cometieran algún delito. Lo
mismo que se desconocen las regulaciones de esta situación en el llamado
derecho colonial americano. El inicio legislativo de la "cuestión criminal"
surge en el período republicano, luego de la independencia de las colonias
europeas.
Aunque
a finales del siglo XIX la mayoría de los países latinoamericanos tenían una
basta codificación, especialmente en Constituciones Políticas y Códigos
Penales, la regulación de la criminalidad juvenil no era objeto de atención
particular. En el siglo XX surge los tribunales de menores.
Es a
principios de este siglo en que se ubica la preocupación por la infancia. Esto
es el resultado, por un lado, de la internacionalización de las ideas que se
inician primeramente con la Escuela Positiva y luego con la Escuela de la
Defensa Social, y por el otro lado, es el resultado de la imitación
latinoamericana de las preocupaciones europeas y de los Estados Unidos de
América por la infancia, lo cual se vio reflejado en varios congresos
internacionales sobre el tema de la infancia.
La
primera legislación específica que se conoce fue la argentina, promulgada en
1919. Pero fue en décadas posteriores en donde se promulgaron la mayoría de las
primeras legislaciones, por ejemplo Colombia en 1920, Brasil en 1921, Uruguay
en 1934 y Venezuela en 1939. Durante este período y hasta los años 60, podemos
afirmar que el derecho penal de menores se desarrolló intensamente, en su
ámbito penal, fundamentado en las doctrinas positivistas-antropológicas.
En
la década de los 60, con excepción de Panamá que promulgó su primer ley
específica en 1951 y República Dominicana en 1954, se presenta un auge del
derecho penal de menores en el ámbito legislativo, con la promulgación y
reformas de leyes especiales, por ejemplo, en los siguientes países: Perú en
1962, Costa Rica en 1963, Chile en 1967, Colombia en 1968, Guatemala en 1969 y
Honduras también en 1969. En la década de los 70, se promulgan las siguientes
legislaciones: México en 1973, Nicaragua en 1973, El Salvador en 1973, Bolivia
en 1975, Venezuela en 1975, Ecuador en 1975 y Cuba en 1979. En todo este
período, se caracteriza el derecho penal de menores con una ideología
defensista de la sociedad, basada en las concepciones de peligrosidad y las
teorías de las subculturas criminales.
Las
concepciones ideológicas del positivismo y de la Escuela de Defensa Social,
fueron incorporadas en todas las legislaciones y sin duda influyeron en la
codificación penal. Pero en donde estas ideas encontraron su máxima expresión,
fue en el derecho penal de menores.
Postulado
básico fue sacar al menor delincuente del derecho penal común, con ello
alteraron todo el sistema de garantías reconocido generalmente para adultos.
Convirtieron el derecho penal de menores en un derecho penal de autor,
sustituyendo el principio fundamental de culpabilidad, por el de peligrosidad.
Esto llevó a establecer reglas especiales en el derecho penal de menores, tanto
en el ámbito sustantivo como formal, como por ejemplo, la conducta predelictiva,
la situación irregular y la sentencia indeterminada. Principios que han servido,
y aún hoy se encuentran vigentes en varias legislaciones latinoamericanas, para
negar derechos humanos a los menores infractores, como la presunción de
inocencia, el principio de culpabilidad, el derecho de defensa, etc.
Un
hito en el desarrollo histórico del derecho de menores lo marcó la promulgación
de la Convención General de los Derechos del Niño en 1989. Luego de la entrada
en vigencia de esta convención, se ha iniciado en los años 90 un proceso de
reforma y ajuste legislativo en varios países de la región, específicamente en
Colombia, Brasil, Ecuador, Bolivia, Perú, México y Costa Rica. Y hoy en día
sigue ese proceso de reforma.
En el Perú de la época
pre-inca e inca no tenemos lenguaje escrito que nos pueda dar testimonio de lo
que realmente ocurrió, pues solamente se cuenta con mitos, leyendas y
creencias. Los datos mas resaltantes de esta época nos lo dan los cronistas
como Inca Gracilazo de la Vega en su obra “Los Comentarios Reales” y Felipe
Huamán Poma. De ambos lo que se puede extraer es que en ésta época el niño era
considerado en su real importancia. En la época de la conquista y el virreinato
los abusos de los españoles hacia los indios, hizo que disminuyera su población
pues se dice que de 11 millones de habitantes que tenía el Imperio de los
Incas, al finalizar la Republica, solamente quedaron 800 mil habitantes. En
esta época los niños indios no tuvieron protección, pues esta fue daba para los
niños mestizos.
En la República, con la
proclamación de la independencia en 182115 y la Constitución de 1823, surge el
inicio legislativo de la cuestión criminal y las bases del derecho peruano de
menores. El menor fue tratado a través de normas administrativas y en los
diferentes códigos que se iban dando, así tenemos:
a) En el Código Civil de
1852: Se dio mayor realce al adulto que al menor de edad. Se legislo la
discriminación de los hijos por razón de nacimiento clasificándolos como
legítimos e ilegítimos, los primeros con derechos y los segundo sin derecho alguno.
b) En el Código Civil de
1936: Mejora la situación del menor con respecto al código anterior, a pesar
que seguía clasificando a los hijos, estableció derechos para ambos pero en
forma desigual, así por ejemplo en el aspecto sucesorio el ilegitimo tenia
derecho al 50% de un legitimo.
c) En el Código Civil de
1984 (actual): Este se aplica en forma supletoria al Código de los Niños y
Adolescente, en especial el Libro III referido al Derecho de Familia. Este
código considera la igualdad de los hijos, pero los seguía clasificando, esta
vez como matrimoniales
y extra matrimoniales.
d) En el Código de
Procedimientos Civiles de 1912: Contenía los aspectos sustanciales para procedimientos
referentes a menores de edad, por ejemplo emancipación, adopción, alimentos
etc.
En el Código Procesal Civil
de 1993 (actual): A pesar de que entro en vigencia un mes después del Código de
los Niños y Adolescentes, se aplicó en forma supletoria a éste y se sigue
aplicando en el aspecto adjetivo, en lo que corresponde.
f) En el Código Penal de
1924: En el Libro I, Titulo XVIII, Arts. 137 a 147 se señalaban las medidas de
seguridad social, o educativas a favor del menor que realizaba un acto
reprimido por la ley como delito. Dichas medidas debían de dictarse previa
investigación que permita el examen al niño y su entorno, y, variaba de acuerdo
a su situación (abandono, en peligro, pervertido, etc.). En el Libro IV, Titulo
V se estableció la Jurisdicción de Menores, disponiendo que en la capital
funcionaría un Juzgado de Menores compuesto de un juez, un médico y un
secretario, mientras en las provincias dicha labor la realizaría el Juez Civil,
mencionando además a los Jueces de Paz como instructores en los distritos. Se
especifica los requisitos para ser Juez de menores, nombramiento, la
designación de inspectores de menores, la forma de realizarse la investigación
en casos de adolescentes de 13 a 18 años que cometían actos reprimidos con
prisión.
g) En el Código Penal de
1991(vigente): Se aplica de manera supletoria al Código de los Niños y
Adolescentes, agrava la pena cuando la víctima es un menor de edad.
h) En el Código de
Procedimientos Penales, reemplazado por el actual Código Procesal Penal vigente
en nuestra ciudad de Arequipa desde el 01 de octubre del 2008. Se aplica de
manera supletoria al Código de los Niños y Adolescentes, en cuanto al especto
adjetivo se refiere.
El Derecho de Menores17 tomo
tiempo en cuajarse y mayor aún tomo el realizarse una codificación del mismo,
las disposiciones referentes a la justicia penal juvenil entre otras materias
referentes a los menores, estuvieron contenidas en normas administrativas y los
ordenamientos civiles y penales, conforme se ha descrito en líneas arriba.
Los juristas, buscaron a
partir de la segunda década del siglo XX, compilar todas esas disposiciones en
un ordenamiento único, esto es en un código al que se denominaría Código de Menores,
pero este ordenamiento debía tener especial tratamiento debido a que se
regularía lo relacionado a los menores de edad pero sin dejar de ser un
ordenamiento independiente y eficaz.
Al respecto el Dr. Ildefonso
E. Ballon, Presidente de la Comisión encargada del Proyecto del Código de
Menores, en una conferencia dada en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima en diciembre
de 1933, decía pues si un Código ha de ser el compendio de energías sociales,
en fórmulas de regular y constante eficacia, que aseguren la perenne y siempre
actual vitalidad que el Derecho, por esencia, corresponde; un Código de
Menores- si cabe diferencias- ha de tener mayor virtualidad, mayor prontitud en
la eficacia de su mandatos, en la total seguridad de sus providencias, dada la
propia natural ineptitud de los niños, su peculiar estado de transformación y
su inapreciable valor como factor social. De ahí que si los códigos generales
son normas de regulación y de simple ordenación, el Código de Menores, a más de
ser ley de amparo, de protección, de complemento humano y racional de la
deficiencia propia del menor, debe reunir caracteres de sabia previsión social,
conceptos más fuertes de solidaridad racial y de unidad
histórica.
En el aspecto de la justicia
penal, el Dr. Ildefonso E. Ballon, también se refería a que el objeto del
Código de Menores que se proyecta es continuar la obra legislativa de nuestro
Código Penal, en el sentido de la evolución de las ideas jurídico-sociales y de
la aplicación de los principios científicos; sin querer con esto decir que el
Código de Menores haya de ser o pueda ser un simple Código Penal para menores,
con solo variantes derivadas de las precarias condiciones de
éstos19. Pues el derecho que
al que iban a llamar derecho de menores era un concepto nuevo, con
características propias, de peculiaridad inconfundible.
El problema planteado por el
hecho real de antisocialidad - hasta ahora denominada delincuencia – infantil,
al aplicar a los menores los enunciados definitivos postulados de la ciencia
penal - ha encontrado el invalorable tesoro de las inherentes virtualidades del
niño para la consecución de los altísimos fines que esa ciencia persigue, y
para los más elevados aún del fin jurídico- social; y abierto el campo a la
investigación especulativa, ésta se ha hallado frente al axioma histórico de
que “mas vale prevenir que corregir o castigar” y junto a la sencilla verdad de
que “los niños de hoy son los hombres de mañana” – desbordando, entonces, los cauces
iniciales y propios de la penalidad, para hacerse lugar a la formación de
principios nuevos, que traducidos en copiosas expresiones legislativas de noble
y superior anhelo social, y florecidos en la obra grande, generosa y tierna de
mil instituciones públicas y privadas destinadas a la formación y al amparo del
niño – especialmente del menor desvalidos individual o socialmente y por causas
físicas, mentales o morales – constituyen lo que hoy se llama la obra tutelar
de asistencia social de los menores.
Fermin Chunga nos dice que
la escuela positiva del derecho penal es la base del derecho de menores, pues
la sanción que desde el plano represivo y retributivo viene a orientarse para
fines de la prevención y la consideración de la antisocialidad determinada por
factores biológicos psíquicos y sociales crean el ámbito para el derecho de
menores. En este caso las normas que se dicten es de la sociedad para el
individuo antes que éste para con aquélla.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN EL PERÚ
La
Historia de la Justicia Penal Juvenil en el Perú ha sido un proceso singular de
nacionalización de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
Se
introdujo en nuestro sistema paulatinamente en los diversos ordenamientos
jurídicos de nuestro país, así tenemos:
1. EN EL CÓDIGO PENAL DE 1924
Las
primeras normas jurídicas codificadas las encontramos en el Titulo XVIII del
Libro Primero del Código Penal de 1924.
En
este código existía una visión del niño desde la doctrina de la situación
irregular. Se rechazaba la idea de castigo. Se afirmaba la inimputabilidad,
aplicando tratamiento correctivo a los adolescentes de modo represivo,
“acentuando el concepto de medida tutelar educativa, aplicable no sólo después
de la comisión de los hechos reprimidos como delitos, sino a modo de prevención…los
niños no son susceptibles de castigo. El Estado les debe simplemente una acción
de tutela sea para prevenir su mala vida cuando se hallan en abandono, sea para
corregirlos cuando han caído en la delincuencia”.
HERNADEZ
ALARCON también nos dice que en esta línea la administración de justicia tendría
que tener como norte que su finalidad es básicamente de protección. Para este
efecto se realizaba una investigación sin ningún tipo de garantías.
Había
una división en la forma de investigación por edades, menores de 13 años, y de
13 a 18 años. Una etapa de investigación a cargo del juez de menores indelegablemente
si era mayor de
13 y
con la posibilidad de ser delegada en el caso de que sea menor de 13 años.
Luego de la instrucción, el juez (tratándose de menores de 13) resolvía previa
deliberación en presencia de sus padres, médico de menores y delegado del
consejo o patronato. En el caso de ser mayor de
13
años, la resolución estaba cargo de la Sala Superior25. Es decir, el
tratamiento que se les dispensaba estaba adecuado a la edad.
Así,
si un menor de 13 años de edad hubiere cometido un hecho reprimido como delito
o falta, la autoridad competente, investigaba la situación material y moral de
la familia; el carácter y los antecedentes del menor, las condiciones en que ha
vivido y ha sido educado y las providencias convenientes para asegurar su porvenir
honesto. La investigación podía ser completada por un examen médico. En el caso
de un adolescente de 13 a 18 años de edad, infractor de la ley penal, el Juez
le imponía medidas educativas colocándolo en la Escuela de Artes y Oficios,
granja, escuela o en una correccional por un tiempo indeterminado no menor de
dos años. Podía el Juez, suspender incondicionalmente la medida.
Para
los infractores reincidentes, la medida podía ser no menor de seis años de
educación correccional, calificaba a los menores en estado de peligro. Para
éstos debía haber establecimientos que los alejase de los otros menores cuya
situación era la de abandonados, así como también habían casas para enfermos
En
el Libro IV, Título V, de los artículos 410 al 416 se estableció la jurisdicción
de menores. Se estableció, en 1924, el Primer Juzgado de Menores (el 1er Juez
fue el dr. Andrés Echevarría Maúrtua) se encargó esa función en provincias a
los Jueces Civiles, donde hubieran dos, sino el
Juez
Suplente nombrado por la Corte Superior. Se mencionó a Jueces Instructores en
cada provincia y de Paz como instructores en los distritos.
Se
señalaron requisitos especiales para ser Juez de Menores: casado, padre de
familia y tener conducta irreprochable. Se estableció a los inspectores de
menores, se legisló sobre la doble instancia.
El
Código Penal trato de proteger al menor, pero el desinterés de todos hizo que
el menor de edad quedase desprotegido.
2. EN EL CÓDIGO DE MENORES DE 1962
La
doctrina que adopta el primer Código de Menores del Perú26, son las que
sustentan:
• La
Declaración de los Derecho del Niño, formulada en Ginebra en 1924
Los
principios proclamados al respecto por la Naciones Unidas; aprobada por unanimidad
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, un 20 de noviembre de 1959.
Que, a decir de Fermin Chunga Lamonja el espíritu del documento se manifiesta en
el preámbulo, el que en parte dice que “la humanidad debe al niño lo mejor que
puede darle”. Además considero que su espíritu también esta expresado en la
segunda parte del principio 2 del preámbulo, al referirse que “al promulgar
leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el
interés superior del niño”, en base al cual las disposiciones y medidas que se
establezcan serán las mas beneficiosas al menor.
•
Los Derechos del Niño Americano, de la Organización de los Estados Americanos.
• El
Código de Declaración de Oportunidades del Niño, formulada en Washington en el año
1942.
•
Carta de los Derechos de la Familia Peruana, formulada en el año 1943.
El
primer Código de Menores que tuvo el Perú, fue promulgado el 02 de Mayo de
1962, estuvo vigente desde el 01 de julio del mismo año hasta el 27 de junio de
1993. Ha sido catalogado como uno de los mejores códigos de menores, en América
Latina, sin embargo no llego a implementarse debido a las muchas normas que se
incluyeron y jamás pudieron ser aplicadas.
Así
como las doctrinas que lo sustentaban cuyo contenido podía ser hermoso, en la
práctica, muchas veces, eran simples declaraciones líricas.
A
través de los 31 años de existencia que tuvo el Código de Menores, sufrió una
serie de modificaciones, en su mayoría no sustanciales28.
La
jurisdicción de menores fue tratada en la Sección Segunda, constaba de cinco
títulos, del V al X, comprendía los artículos del 51 al 129.
Estableció
que la jurisdicción especial esta constituida en primera instancia por los
juzgados de menores y en segunda instancia por los tribunales de apelación; en
Lima se creó el único al que en 1968 lo convirtieron en tribunal correccional.
Dentro
de la orientación tutelar propugna un modelo procesal verbal, sin formalismos
donde las normas del derecho procesal eran secundarias, a cargo de un juez con
amplias facultades para investigar la personalidad psíquica del menor, su medio
familiar y social.30 Una investigación de esta naturaleza encubría
arbitrariedad dentro de un manto de protección, donde de lo que se trataba era
de buscar las causas de la conducta delictual (factores endógenos y exógenos).
El Juez figura central de este sistema, por un lado, no veía un hecho típico,
sobre el cual tenía que establecer una responsabilidad; sino un conflicto
social y personal que resolver, enfrentaba no a un acto cuya autoría tenía que
acreditar; sino, un autor que corregir31.
El
proceso penal tenía las siguientes características: una investigación oral en
un plazo de tres meses prorrogable a seis meses, la actuación de pruebas y la
presencia de abogados no eran obligatorias, salvo en segunda instancia, en caso
de haberlos “debían ser defensores especializados en Derecho de Familia y
Menores que cooperara con el Juez antes de entramparlo con argumentos de
defensa”32. La decisión podía reformarse, siempre y cuando el adolescente no
fuera peligroso, decisión sobre la cual no podía apelar sino a través de sus
padres o abogado.
3. EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
DE 1992
Se
promulgó el 24 de diciembre de 1992 por Decreto Ley 26102, publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 29 de diciembre de 1992. Y entró en vigencia el 28
de junio de 1993.
Por
Decreto Supremo Nº 004-99-JUS se aprobó el Texto Único del Código de los Niños
y Adolescentes.
Los
denominados “juzgados de menores” se convirtieron en “juzgados del niño y
adolescente”, que constituyeron la primera instancia y se crearon las salas de
familia para la segunda instancia. Al entrar en vigencia este código los
juzgados se convirtieron en juzgados de familia.
4. EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
DEL 2000
Por
Ley 27337 publicada en El Peruano el 07 de agosto del 2000 se promulgó el actual
Código de los Niños y Adolescentes. Este código también ha sufrido
modificaciones y en la actualidad existe una comisión oficial multisectorial
encargada de elaborar un nuevo código.
HERNADEZ
ALARCON, expresa33, en nuestro país, la promulgación del Código de los Niños, significo
un cambio de paradigma en el tratamiento legal frente a los adolescentes, por
la superación en el plano legal de la llamada doctrina de la situación
irregular en nuestro país.
Se
propugna un proceso judicial en el marco de una justicia especializada que
tiene en cuenta el conflicto jurídico como un problema humano. (Art. IX Título
preliminar), lo que se condice con el hecho de que el adolescente tenga derecho
a expresar su opinión libremente en el proceso por ser un asunto que le afecta
y además que tenga el derecho a que se tenga en cuenta sus opiniones (Art. 9
CNA). Reconociéndose el respeto de sus derechos individuales (Art. 185- 138 CNA)
y de las garantías del proceso y Administración de Justicia consagradas en la Constitución,
Convención de los Derechos del Niño y en las leyes de la materia (Art 192 CNA),
recurriendo en caso de vacío a la aplicación supletoria de las normas
sustantivas y adjetivas penales (Art. VII, Título Preliminar).
5. EL DECRETO LEGISLATIVO 990
Modifica
la Ley 27337 - Código de los Niños y Adolescentes - referente al Pandillaje Pernicioso.
El
Decreto Legislativo 990, modifica diversos artículos del Código de los Niños y
Adolescentes, relativos a su capacidad y responsabilidad penal: Asimismo,
regula de modo particular el concepto de pandilla perniciosa, define
normativamente la infracción a la ley penal, diferenciando una forma de
comisión leve y otra agravada, señala las medidas socioeducativas aplicables
par los líderes y miembros de una Pandilla Perniciosa, otorgándole
posibilidades de archivo al Fiscal de Familia frente al resarcimiento del daño
y perdón del ofendido, dando facultades a los gobiernos locales y regionales
para atender el gasto de implementación y ejecución de las medidas
socioeducativas y de protección.
A
manera de conclusión: Estos son los dispositivos que sobre justicia penal
juvenil se ha expedido en nuestra historia, en cada uno de ellos se trata de
dar mayor protección al menor infractor y garantizar con mayor auge sus
derechos por su especial condición de ser un sujeto de derechos en proceso de
desarrollo, motivo por el cual el actual Código del Niño y Adolescente deja de
lado la doctrina de situación irregular y recoge la doctrina de la protección
integral. Sin embargo a pesar de las modificaciones dadas aún existen muchos
defectos y vacíos que subsanar, las cuales darán paso a nuevas modificaciones
en el futuro.
El
estudio de la parte adjetiva del derecho de menores, implica utilizar
principios, metodología y temática propios, a efectos de marcar diferencias
debido a sus fines específicos.
El
problema fundamental en la teoría procesal del derecho de menores es cómo
adaptar lo sustantivo y lo adjetivo y permitir que el organismo jurisdiccional,
que debe actuar conforme a la ley, tenga que aplicarse inoperablemente al
principio del interés superior del niño35.
1. ANTECEDENTES
Para
antecedentes del proceso penal de menores, se tiene que, Estados Unidos fue la
primera nación en crear una corte juvenil, en Chicago, Estado de Illinois, en
1899; donde se tuvo en cuenta las consideraciones sociales sobre las
limitaciones lógicas a que se somete un menor en un proceso. En la Carta Magna
de la Minoridad de dicha nación, el proceso del menor infractor penal es de
naturaleza eminentemente proteccional y tiene como principios: espíritu
tutelar, sistema de prueba y procedimiento especial.
Estos
principios fueron tomados y expandidos por todo Estados Unidos, Europa y
América Latina, se dejo de lado los procedimientos ordinarios y el formalismo
judicial, y se adopto un nuevo sistema donde primaba la flexibilidad y amplias
facultades a los jueces. “Se constituyeron más tarde los tribunales de menores
o las cortes juveniles, con una naturaleza tutelar y no represiva y atendiendo
a que su finalidad era socio pedagógica”36.
Con
ellos, se elaboro una nueva teoría del proceso, en la que se consideraba que,
con relación al menor infractor, no había una pugna entre el ciudadano y el
Estado, sino la tutela de aquel por parte de éste. Pues no se trataba de la
regulación de un proceso de partes estrictamente jurisdiccional donde había
acusado y acusador, sino de protegido y protector. Aquél el menor es tomado
como un objeto, al cual que haya proteger, lo malo es que esa protección luego
se convirtió en abuso y represión al menor.
Hoy
en día todo proceso, procedimiento, medida concerniente al menor se hace en
función al principio interés superior del niño y adolescente y el respeto a sus
derechos.
2.
EVOLUCION DE LA CODIFICACIÓN PROCESAL EN EL PERU
“La
evolución del derecho procesal penal en el Perú, no lo conocemos en sus etapas
preincaica e incaica sin embargo, a tenor de lo que han dejado los cronistas
podemos señalar que en materia del juzgamiento de menores de edad, estos
habrían sufrido las mismas penas que los adultos por la comisión de delitos. No
obstante, en algunos casos, esas penas quedaban aminoradas por circunstancias
especiales”.
En
la época inca tanto la política como el derecho se basaron en el cumplimiento
de tres principios:
•
Ama Sua (no seas ocioso)
•
Ama Quella (no seas mentiroso)
•
Ama Llulla (no sea ladrón)
Durante
el coloniaje imperaron las leyes de la Madre Patria y las llamadas leyes de
Indias. En la república, surge una serie de proyectos y códigos procesales.
En
1863 se promulgaron el Código Penal y de Enjuiciamiento. No legislo sobre
menores. En 1920 se aprobó el Código de Procedimientos en materia criminal. En
1939 se promulgó el Código de Procedimientos Penales, que entró en vigencia en
1940, éste código que aún rige en algunos distritos judiciales, en el artículo
18 señalaba: siempre que en una instrucción por delitos o faltas aparezcan
implicados menores de 18 años, acreditada la edad se cortará el procedimiento
respecto de ellos y se pondrá a disposición del juez de menores.
El
Código Penal de 1924 señalo una jurisdicción especial para el tratamiento de
menores infractores a los que denominó peligrosos, señalo medidas especiales y
creó el primer juzgado de menores.
El
29 de julio del 2004, se promulgó el Código Procesal Penal, el que actualmente
se aplica en el distrito judicial de Huaura, Arequipa, Moquegua, Tacna, Puno,
Cuzco, y otros, en su artículo 74 y 75 se refiere a los menores.
3. DERECHO PROCESAL PENAL
Fermin
Chunga Lamonja38, para definir al derecho procesal penal39 menciona a los
siguientes autores:
Según
Hugo Alsina “el derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la
actividad jurisdiccional para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio
comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la
competencia de los funcionarios que la integran, y la actuación del juez y las
partes en la sustanciación del proceso”.
Para
Julio Mayer, en su Libro Derecho Procesal Penal Argentino, dice “el derecho
procesal penal es una rama del orden jurídico interno de un Estado cuyas normas
instituyen y organizan los órganos públicos que cumplen la función judicial
penal del Estado y disciplina los actos que integran el procedimiento necesario
para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad penal regulando así el
comportamiento de quienes intervienen en ellos”
Según
Piero Calamandrei, en su Libro Estudios sobre el Proceso Civil, nos dice que no
se puede confundir, instrumento que sirve para explotar y aclarar con la
relación de decidir que es la meta de esta explotación y de esta aclaración.
Hay una sistemática distribución entre el instrumento de la actividad
intelectiva del juez, que es el continente y el tema de la decisión que es el
contenido.
Y
concluye diciendo, que el proceso penal referido a menores, adolescentes, es el
conjunto de actos que, a través de procedimientos especiales, va a permitir el
pronunciamiento de una decisión jurisdiccional acerca de la participación que
ha tenido el adolescente en el evento delictivo y si resulta culpable, la
imposición de la medida socioeducativa proporcional a la gravedad del hecho,
teniendo en consideración el principio del “interés superior del niño y el derecho
de la sociedad a ser protegido”.
4. SISTEMAS RESPECTO AL PROCESO PENAL
Se
han reconocido tres sistemas: acusatorio, inquisitivo y mixto, de los cuales se
hará una referencia sumaria como referencia, pues no es objeto del presente
trabajo.
a) Sistema Acusatorio
El
proceso se desarrolla según los principios de la contradicción, la oralidad, y
la publicidad del debate. Las partes ofrecen pruebas, el juez resuelve en base
a dichas pruebas y conforme a lo que aparece en juicio lo demás no existe. “El
juez no puede proceder sino a consecuencia de una acusación presentada por el
órgano acusador, y sin escuchar previamente al imputado”.
b) Sistema Inquisitivo
El
proceso se desarrolla según los principios de la escritura y del secreto, el
juez busca y valora la prueba independientemente de las partes, es decir el
juez tiene la carga de la prueba, hay una posición activa del juzgador. Se da
la identidad de funciones jurisdiccionales y persecutorias. En este sistema las
preguntas las hace el juez y los demás lo hacen a través de él. Se busca establecer
la verdad formal y la tortura y la confesión son métodos legales para
obtenerla.
c) Sistema Mixto
Este
sistema toma aspectos de los dos sistemas anteriores. Surge como reacción a las
denuncias secretas, las confesiones forzadas y la tortura. En este sistema se respeta
a todo ciudadano a ser juzgado públicamente en un proceso oral publico y
contradictorio, pero conservando un elemento del sistema anterior, el de la
acusación oficial. Además, se conserva una fase de investigación secreta,
escrita y no contradictoria, que a diferencia del sistema inquisitivo no sirve
de base a la sentencia, sino a la acusación. La sentencia sólo puede basarse en
las pruebas practicadas en el juicio.
Por
esa mezcla de caracteres se le denomina sistema mixto y se caracteriza porque
el poder estatal no abandona a la iniciativa de los particulares la
investigación y la persecución de los delitos, pero el Estado, en cuanto juzga,
no investiga y persigue, porque se convertiría en parte, y con ello peligraría
la objetividad de su juicio.
5. PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DE LA TEORIA
PROCESAL PENAL DE MENORES
Considerando
que el tratamiento jurídico del menor es tuitivo y con fines de rehabilitación
y que el juzgamiento es a través de un proceso especial, donde debe de tenerse
presente condiciones sicosomáticas y entorno del menor, es necesario establecer
los principios estructurales de la teoría procesal penal de menores, para lo
cual se sigue la agrupación que realiza Fermin Chunga Lamonja en dos grupos,
aunque no se siga en forma total su contenido, pues este varia de acuerdo a las
posiciones que se toma en este trabajo:
a) La
hermenéutica jurídica:
En
todo acto procedimental debe prevalecer el interés superior del niño y del
adolescente, sin descuidar el interés público. En la interpretación de la ley,
debe primar el derecho prevalerte del menor y la legislación especial atinente
a él, y en caso de conflicto de las disposiciones aplicables debe aplicarse la
que más le favorezca. Teniendo en cuento ello hay que tener en cuenta las
siguientes reglas:
•
Interés superior del niño
•
Presunción de inocencia
•
En la duda se presume la minoridad
•
Carácter retroactivo
•
Aplicación de la Convención
•
Aplicación Preferente
•
Celeridad Procesal
•
Reparación suficiente del juzgador
b)
Constitución de Organismos Jurisdiccionales:
•
Juez Unipersonal o Tribunal Colegiado
•
Equipo multidisciplinario
6.
COMPETENCIA
Se
sigue la clasificación de Fermin Chunga43.
a)
En razón de la persona:
Referido
a la edad del menor infractor que es sometido a investigación penal. En la
mayoría de países en entre los 14 y 18 años. Así pues el niño y el adolescente
hasta los 14 años no es sometido a un proceso penal sino a una investigación
tutelar interviniendo el juez en la imposición de una medida de protección. Mientras
el adolescente mayor de 14 años será sujeto de una investigación penal.
b)
En razón de la materia:
Referido
a las atribuciones de los organismos jurisdiccionales de menores en las
diferentes materias, el procedimiento no es el mismo para atender a cada una de
ellas. Es por ello que surge diferentes sistemas:
•
Primero: La competencia es exclusiva para menores autores de delitos y faltas y
menores abandonados, entonces corresponde un procedimiento tutelar y
proteccional especial, diferente al proceso común ordinario.
Segundo:
Los jueces no solo pueden intervenir en aquella clase de asuntos sino en otros como
alimentos, adopsicoón, tutela, etc, En el Perú los Juzgados de Familia asumen
ente sistema.
•
Tercero: separa al menor de la familia. Un tribunal especial, cuya nota
característica es tutelar los intereses del menor, jamás antepone los intereses
de la familia a los del menor cuando está en juego la persona y el interés
superior del menor.
2.
LA EVOLUCION DEL TRATAMIENTO DEL INFRACTOR PENAL
La
creación de una jurisdicción especializada para los menores de edad (y con ella
del llamado Derecho de Menores) tiene un origen reciente. A finales del siglo pasado
(en 1899) se creó el Primer Tribunal Juvenil en Chicago (Illinois), experiencia
que luego se implantó en Europa. Este hecho marco la culminación de un
prolongado proceso de reforma que comenzó a inicios del siglo XIX y que significó
la superación de criterios que sometían a los menores de edad que cometían un
hecho punible a los juzgados y procedimientos de los adultos.
Las
críticas formuladas a ésta concepción, dieron lugar a determinadas modificaciones
sustantivas. La primera, consistió en separar a los menores detenidos de los
adultos, creándose centros especializados para ellos. Luego, a mediados del siglo
XIX se elaboraron las primeras leyes de menores en Inglaterra y luego en
Estados Unidos. Finalmente, se crearon tribunales de menores que marcó el
cambio integral de la visión del tratamiento de los infractores de una norma
penal.
Durante
las primeras décadas del presente siglo esta tendencia se extendió en América
Latina. Como dice García Méndez fue la primera etapa de reforma jurídica en lo
que se refiere al derecho de la infancia de 1919 a 1939, se introduce la
especificidad del derecho de menores y se crea un nuevo tipo de institucionalidad:
la justicia de menores.
En
el caso de nuestro país, el Código de Menores de 1962, fue la primera norma que
dio un tratamiento orgánico a los menores que se encontraban en tal situación,
aunque es necesario recordar que el Código Penal de 1924 contenía ya normas
especificas aplicables a los menores de edad que infringían una norma penal.
Así, los artículos 137º a 149º y 410º a 416º, contenía disposiciones relacionadas
con el tratamiento de los menores infractores, las medidas que se les podían
aplicar y la jurisdicción a la que eran sometidos en base a los postulados básicos
de la Doctrina de la Situación Irregular.
La
característica central de esta doctrina es la concepción del menor de edad como
un sujeto pasivo de la intervención jurídica estatal, como un objeto de tutela
y no un sujeto de derecho. Como señala Bustos Ramírez “..., la ideología de la
situación irregular convierte al niño y al joven en objeto, y no en sujeto de
derechos, en un ser dependiente, que ha de ser sometido a la intervención protectora
y educadora del Estado”.
Los
lineamientos principales de esta doctrina son señalados por García
Méndez,
quien indica que “se resume en la creación de un marco jurídico que legitime
una intervención estatal discrecional sobre esta suerte de producto residual de
la categoría infancia, constituida por el mundo de los - menores-. La
indistinción entre abandonados y delincuentes es piedra angular de este magma
jurídico”.
Los efectos
prácticos de esta opción teórica y política fueron selectivos y discriminantes,
ya que el llamado derecho de menores sirvió para hacer frente a los sectores
pobres de la infancia(9). Al respecto, Bustos indica que
“...
irregular o peligroso se iguala con situación de abandono, es decir, con los
niños y adolescentes pertenecientes a las clases o grupos menos favorecidos y,
por tanto, donde los procesos de socialización han sido más deficitarios y ello
se pretende sustituir a través de políticas sancionatorias. La ideología de la
situación irregular, protectora o educativa, provoca una identificación entre
protección al niño y sanción, sobre la base de un pretendido objetivo de
beneficencia o bienestar”.
Miguel
Cillero cita como ejemplo de esta Doctrina al Estatuto de Illinois que indicaba
que “es delincuente el menor que infringe cualquier reglamentación del Estado;
o es incorregible; o conocidamente se asocia con ladrones; o sin causa, ni
permiso de sus padres o guardadores, se aleja de su casa; o crece en la
ociosidad o en el crimen; o manifiestamente frecuenta una casa de mala
reputación, o donde se venden bebidas tóxicas; o vaga de noche”.
Ello
explica por qué el binomio compasión-represión propio de esta doctrina, judicializaba
problemas sociales (como el estado de abandono) de manera idéntica a las infracciones
a la ley penal. En esta línea de pensamiento, el internamiento generalizado
como medida tutelar, se dictaba supuestamente para preservar la integridad del
menor de edad, tanto en los casos de abandono como en los de infracciones a la
ley penal. Una de las características de la justicia de menores era la
verticalidad en el trato al menos, lo que se hallaba en correlación con la
ubicación que se le asignaba dentro de la sociedad. Así mismo, como indica una
cita de Larrandart, en el caso de la “delincuencia juvenil” se tenía en cuenta
la personalidad del niño y no la naturaleza del hecho cometido.
Desde
la perspectiva de la Doctrina de la Situación Irregular, los menores eran
considerados irresponsables penalmente. Al ser inimputables, se les trataba
como personas incapaces, al igual que a los enfermos mentales. Esta consideración,
aparentemente bondadosa los incluía al mismo tiempo, en una categoría de
personas diferentes a las normales, siendo la base de una discriminación y
marginación que, en términos jurídicos, se expresaba en la pérdida de las
garantías personales, reforzando el rol paternal del juez.
Se
afirmaba, en el derecho de menores, que las normas aplicables en estos procesos
no correspondían al derecho penal, pues tenían naturaleza totalmente distinta.
En realidad, ello era una falacia y una mera declaración formal, en tanto la
lógica sancionadora era idéntica, resultando falso que el menor quedase fuera
del ámbito del derecho penal, cuando en realidad se hallaba dentro de él, pero
sin ninguna garantía que lo protegiera.
En
estos casos, atendiendo a los fundamentos anteriormente citados, la sentencia
no debía señalar una pena, sino una medida de seguridad. Esta consideración
tenía dos graves defectos: de un lado, la medida podía ser de duración
indeterminada (en razón al criterio de peligrosidad de la conducta del menor),
y, de otro, para su fundamentación no requería demostrar la culpabilidad del
menor (entendida como asignación de responsabilidad en la dogmática penal),
sino sólo la mencionada peligrosidad.
Este
pensamiento no pertenece a una etapa lejana en el desarrollo teórico de ésta
doctrina, pues en un artículo relativamente reciente (1986) Rafael
Sajón
señalaba que el juzgamiento de menores es un tipo particular de proceso, ni
civil ni penal; siendo un proceso sin partes, en donde no se acepta el
conflicto de intereses, porque el interés del Estado es la protección integral
del menor y, declarar y realizar sus derechos es la voluntad del Estado,
expresada en la ley.
En
este proceso, domina el principio inquisitivo contra el modelo procesal de tendencia
acusatoria que en la actualidad se propugna para los adultos.
Sajón
afirma que el Estado asume la defensa tanto del interés del menor como de la
sociedad, lo que explica la vigencia del principio inquisitivo, ya que “así
como en el proceso penal se encuentran frente a frente dos intereses públicos:
el interés en el castigo del reo y el interés en la tutela de la libertad, que
el Estado considera de igual importancia y cuida de garantizar ambos ... en el
proceso de menores no hay intereses contrapuestos. Hay un sólo interés,
realizar la protección integral del menor, y entonces no cabe mantener
equilibrios de derechos contrapuestos, sino actuar la voluntad de la ley a
través de la relación jurídica procesal, declarando el derecho del menor”.
Dentro
de tal argumentación, el menor no tenía derechos o garantías que le permitieran
hacer valer su posición o sus intereses, quedando su suerte librada a la
voluntad del juez, que supuestamente, como un buen padre de familia buscaría
resolver su situación, aplicando la medida tutelar de protección más
conveniente. Esta forma de proteger al menor llevó al extremo de plantear que
en caso que cometiera un acto antisocial, no tendría que ser llevado a una
corte juvenil sino directamente a un centro médico pedagógico.
La Doctrina de la Situación
Irregular comenzó a ser cuestionada por la afectación de los derechos
fundamentales del interno, tanto por los criterios para determinar quienes
podrían ser juzgados como infractores, como por el tipo de proceso a los que
los sometían. Por ello, emergió la denominada Doctrina de la Protección
Integral, que no tuvo un surgimiento espontáneo, sino que, como indica
acertadamente Baratta es el resultado de un amplio movimiento social en favor
de los derechos de los niños y de las reformas de los derechos de la infancia
que se llevaron a cabo en América Latina y Europa.
La Doctrina de la Protección
Integral se caracteriza por reconocer al menor de edad como ser humano y sujeto
de derechos. A decir de García Méndez, esta transformación se podría sintetizar
en el paso del menor como objeto de compasión-represión a la infancia-adolescencia
como sujeto pleno de derechos. Por su parte, Armijo indica que, corriendo el
riesgo de simplificar excesivamente el planteamiento de esta doctrina, lo que
hace es incorporar al niño como un sujeto pleno de derechos y deberes
constitucionales.
Un aspecto central en este
proceso es el cambio del término menor por la de niño, que responde no sólo a
una opción terminológica, sino a una concepción distinta: el cambio de un ser
desprovisto de derechos y de facultades de decisión, por un ser humano sujeto
de derechos.
La Doctrina de la Protección
Integral encuentra su máxima expresión normativa en la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989, que reconoce los derechos del niño como una
categoría específica dentro de los derechos humanos, como lo explica el profesor
chileno Miguel Cillero.
Este instrumento
internacional ha servido de orientación para la mayoría de las nuevas
legislaciones sobre la materia, al proporcionar lineamientos normativos básicos
que deberían seguir todos los Estados. Además, llama la atención de las
autoridades estatales, instituciones privadas y sociedad en general, para
mejorar las condiciones de vida de la infancia y en especial de aquellos niños
que se encuentran en situaciones difíciles.
En este sentido, la
Convención es un instrumento que permite medir el estado actual del respeto de
los derechos del niño y que ha originado que varios países de América Latina se
encuentren reformulando sus legislaciones o lo hayan hecho ya, a fin de
adecuarse a sus parámetros.
Los postulados más
importantes de la Convención, y de la misma Doctrina de la Protección Integral,
son:
• El cambio de visión del
niño, de objeto de compasión y represión a un sujeto pleno de derechos.
• La consideración del
principio del interés superior del niño, que sirve como garantía (vínculo
normativo para asegurar los derechos subjetivos de los niños), norma de
interpretación y/o resolución de conflictos; y como criterio orientador de las
políticas públicas referidas a la infancia.
• La inclusión de los
derechos de los niños dentro de los programas de derechos humanos.
• El reconocimiento al niño
de derechos y garantías en los casos en los que se encuentre en conflicto con
la ley, especialmente la ley penal. En este último caso, la necesidad de
diferenciar el grado de responsabilidad según el grupo etareo al que
pertenezca.
• El establecer un tratamiento distinto
a los niños que se encuentran abandonados con los infractores de la ley penal,
separando claramente la aplicación de una política social o política criminal
respectivamente.
• Que ante la comisión de
una infracción, deba establecerse una serie de medidas alternativas a la
privación de libertad, la cual debe ser una medida excepcional y aplicarse por
el mínimo plazo posible.
• El principio de igualdad
ante la ley y la no discriminación.
Adicionalmente, existen
otros instrumentos internacionales, que si bien no tienen la misma jerarquía de
la Convención, deben ser tomados en cuenta para su interpretación y el diseño
de políticas en la materia por los Estados. Estos instrumentos internacionales
son:
• Las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores (o
Reglas de Beijing). Adoptadas por la Asamblea
General en su Resolución
40/33 de 29 de noviembre de 1985.
• Las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad. Adoptadas por la
Asamblea General en su Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990.
• Las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad). Adoptadas
y Proclamadas por la Asamblea General en su Resolución 45/112 de 14 de
diciembre de 1990.
CAPITULO II: EL MENOR INFRACTOR
Siguiendo las recomendaciones de los diversos
autores que escriben sobre derecho de menores así como de los ponentes de
congresos, respecto a la unificación de criterios en el uso de términos
atinentes a los menores, es preciso definir previamente los siguientes
términos.
1.
MENOR DE EDAD
No se puede hablar de leyes para menores o
derechos para menores sin tener bien en claro quienes son catalogados como
menores de edad, por eso es importante su definición.
Se define como la condición jurídica de la
persona que no ha alcanzado cierta edad señalada por la ley para su plena
capacidad (Etimología: Del latín minor y aetas).
El termino menor según el vocabulario
multilingüe, polivalente y razonado en la terminología usual de la protección
de menores, elaborado por los doctores Rafael Sajon, Pedro Achard y Ubaldino
Calvento, publicado por el Instituto Interamericano del Niño, organismo
especializado de la OEA, señala que es la “condición jurídica de la persona que
no ha alcanzado cierta edad señalada por la ley para su plena capacidad”,
consecuentemente no es como afirma Emilio García Méndez un término peyorativo
que implica una inferioridad y marca una diferencia entre los menores de edad.
Es simplemente una etapa de la vida del ser humano en que mayormente rige la
capacidad de goce y no, a plenitud, la capacidad de ejercicio.
La Convención sobre los Derechos del Niño
promulgada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989, en su artículo 1 definió al niño como: “para los efectos de la presente
Convención se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo
en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado la mayoría de edad”.
Nuestro Código Civil no precisa una
definición del menor de edad, pero en su Artículo se refiere que tienen
capacidad de ejercicio de los derechos civiles las personas que haya cumplido
los 18 años de edad, salvo las excepciones dispuestas en los artículos 43 y 44.
Además de lacapacidad que se adquiera por emancipación, sea por matrimonio o
título oficial, sin que por eso pierda la calidad de menor de edad, solo se le
esta otorgando facultad para realizar determinados actos.
Se considera menores de edad, conforme al
artículo 1 del Titulo Preliminar del Código del Niño y Adolescente - Ley 27337-
a todo niño o niña hasta cumplir los 12 años de edad y adolescentes desde los
12 hasta cumplir los 18 años de edad. Encontrando aquí una definición precisa
de menor de edad, y una distinción entre niño48 y adolescente. Definición con
la que se trabajará de aquí hacia adelante.
2.
MENOR INFRACTOR
Tanto el niño como el adolescente son
susceptibles de infringir la ley penal. Pues el Código de los Niños y
Adolescentes – Ley 27337- ha penalizado los actos de los niños y adolescentes
denominándolos adolescente infractor de la ley penal, tanto a los primeros como
a los segundos, los que son susceptibles de cometer faltas o delitos.
Efectivamente el mencionado ordenamiento en
su artículo 183, establece que “se considera adolescente infractor a aquel cuya
responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible
tipificado como delito o falta en la ley penal”, señalándose a continuación en
el artículo 184 que aquel será pasible de medidas, refiriéndose expresamente al
niño y adolescente.
Entonces se puede decir que, el código otorga
responsabilidad tanto a los niños como a los adolescentes que infringen la ley
penal, estableciendo que el adolescente infractor mayor de 14 años, será
pasible de medidas socio educativas. Y el niño o adolescente infractor menor de
14 años, será pasible de medidas de protección.
3.
INFRACCION A LA LEY PENAL
Cuando el menor incurre en delito o falta
entendidos como la acción u omisión dolosa o culposa penadas por la ley de
acuerdo al Código Penal. Los niños y adolescentes pueden infringir la ley penal
y por lo tanto ser responsables y merecedores de una medida.
4.
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
El término interés superior describe de
manera general el bienestar del niño. Se considera que a raíz que cada caso es
único, no se puede dar una definición general de lo que es el interés superior
del niño. Por esta misma razón, el interés superior del niño debe de ser
evaluado de manera individual, tomando en cuenta las características especiales
de cada caso.
Sin embargo, si se nos exigiera una
definición del mismo, “es posible afirmar que el interés superior del niño es
la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios
derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo interés
superior pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo ‘declarado
derecho’; por su parte, sólo lo que es considerado derecho puede ser interés
superior.
5.
DERECHO DE MENORES
Es la rama del derecho que, tomando en
consideración la calidad del sujeto en razón de su especificidad, regula las relaciones
jurídicas e instituciones referidas al menor de edad. El Derecho de Menores
presenta como su más destacada nota distintiva el carácter tutelar y protectorio,
que orienta todas sus normas y pertenece a la esencia de esta rama del derecho.
Como principios generales, establece que el
menor de edad merece una consideración especial dentro del ordenamiento
jurídico, ya que su presencia es garantía de continuidad y de futuro, pero por
encontrase en una etapa evolutiva, especial, debe ser tratado de un modo
singular, que comprende una educación humanística, amplia, de medios y de
posibilidades.
6.
CODIGO
El diccionario de la Lengua Española define
la palabra código como el cuerpo de leyes dispuestas según un plan metódico y
sistemático, recopilación de leyes o estatutos de un país.
Nuestro Código de los Niños y Adolescentes
recoge el concepto de la doctrina de la protección integral del menor y en
especial el principio del interés superior del niño y del adolescente, los derechos
y garantías de la Constitución.
7.
ESTADO DE MINORIDAD
El estado de la persona natural constituye
uno de sus atributos caracterizadores del cual carece la persona jurídica, y se
lo define como el conjunto de cualidades que la ley toma en cuenta para atribuirle
efectos jurídicos, o bien la posición jurídica que la persona ocupa en la
sociedad, dada por tal conjunto de cualidades. El sector de la minoridad, como
integrado por seres en formación y con desarrollo incompleto, da lugar a que el
ordenamiento social lo contemple de manera especial. La regulación jurídica que
le corresponde debe estar de acuerdo con la especificidad del sujeto al cual se
dirige, en la especie, congelando fundamentalmente que no ha culminado su
desarrollo.
Dos de las etapas más importantes del
desarrollo humano a lo largo del ciclo vital, lo constituyen la pubertad y la
adolescencia. La primera representa el periodo más destacado para el
acontecimiento de los cambios fisiológicos, endocrinos, neurológicos, psicológicos
y anatómicos que experimentan los organismos humanos entre los 10 y 13 años de
edad aproximadamente. Mientras que la segunda categoría hace referencia a un periodo
del desarrollo de mayor complejidad en los distintos niveles de organización
del ser humano. A diferencia de la pubescencia, donde ocurren cambios
relativamente tan acelerados como los observados durante la primera infancia,
en la adolescencia se configuran patrones más establecidos del funcionamiento
mental futuro. La presencia de fenómenos biopsicosociales de elevada intensidad
en cada una de las esferas del comportamiento de los adolescentes, origina
movimientos de procesamiento cognitivo y afectivo conducentes a mayores niveles
de integración y complejidad en la organización de la personalidad (Iza, 2002).
Operaciones de naturaleza defensiva y
relacional son reorganizadas para dar paso a la emergencia de una estructura
yoica tendiente hacia la estabilidad, la adaptación, la revisión de los propios
contenidos que la integra (gracias a la capacidad cognitiva del pensamiento
formal), y el desempeño de nuevos guiones y roles de comportamiento iniciados
con las conductas de prueba y ensayo en situaciones sociales normativamente
controladas (como los clubes, las escuelas, los grupos de pares y la familia)
para un posterior desenvolvimiento social en la vida adulta.
Psicológicamente el adolescente experimenta
sentimientos inconscientes de ambivalencia respecto a los cambios y
transformaciones que le acontecen. Renunciar al estatus de niño, con todas las
ganancias que supone esta etapa, para aceptar el desafío de enfrentar nuevos
roles con demandas jamás experimentadas, empleando un cuerpo que sufre
modificaciones consistentes, representa uno de los principales dilemas en esta etapa
(Iza, 2002).
Es importante distinguir un aspecto crucial
en la concepción de la adolescencia, y es su eminente contenido sociológico y
cultural. Desde las ciencias sociales, la adolescencia ha sido concebida como
una representación social del ejercicio de un conjunto de conductas culturalmente
normadas, valoradas y funcionales para un entorno sociocultural específico, en
el que los infantes han sido socializados con la finalidad de entrenarse para
un desempeño futuro exitoso, o para transitar en el menor tiempo posible hacia
el mundo de los adultos.
El carácter socioantropológico de esta
categoría, queda demostrado con la noexistencia de esta etapa en algunas
culturas tradicionales; o por lo menos, con la ausencia de comportamientos
característicos de esta etapa, evidente en las sociedades occidentales, aunque,
para algunos investigadores, se trate solamente de diferencias en la expresión
de contenidos sustancialmente comunes y representativos de este periodo del
desarrollo humano, pues según el entender de estos, se trata de universales conductuales
contrapuestos a los hallazgos de Margaret Meat en Samoa.
En tal sentido, podríamos decir existen
características universales en el funcionamiento psicológico durante el periodo
de vida comprendido entre los 13 y 18 años de edad, aproximadamente, y dentro
de un rango inferior y superior máximo que puede llegar hasta los 10 y 20 años
de edad respectivamente.
Así, observamos la adquisición de la
capacidad de procrear, el cambio del pensamiento concreto hacia el abstracto,
permitiendo la capacidad de realizar operaciones lógicas y juicios morales
complejos, la aparición del pensamiento consecuencial, la planificación del
comportamiento dirigido hacia el futuro a través de la vocación y las metas de
vida (Herrera, 2002).
En medio de todos estos cambios y
transformaciones, la tarea principal que debe realizar el adolescente es
construir la propia identidad, es decir, establecer un sentido de mismidad y
continuidad psíquica a través del tiempo (Erikson, 1980). Para Rice (2000), los
nuevos retos que debe enfrentar un adolescente incluyen incorporar los cambios físicos
a un nuevo esquema corporal, utilizar nuevas habilidades cognitivas para la introspección
y relación con otros e instrumentalizarlas con el fin de formular un proyecto
de vida que le permita responder a las nuevas exigencias sociales (Silbersein y
Todt, 1992).
Una tarea importante a nivel del ajuste o la
adaptación del comportamiento adolescente, es el control de los impulsos y el
empleo adaptativo de los mecanismos de defensa que son reorganizados. Ambos
constituyen criterios importantes al momento de hablar de salud mental entre
esta población, por ser considerados importantes predictores evolutivos de un
adecuado funcionamiento social, particularmente respecto al manejo de las
relaciones interpersonales, la capacidad para postergar la gratificación y
planificar la conducta, y el riesgo de incurrir en conductas delincuenciales
(Barletta y Morales, 2003).
Los cambios a nivel de la personalidad, se
ubican en los dominios de los rasgos de naturaleza sociocognitiva, antes que
entre aquellos influenciados por el temperamento, como la introversión, la
extraversión, el nivel de impulsividad y la estabilidad emocional, cuyo
carácter es fundamentalmente constitucional. De este modo, podríamos pensar que
también la personalidad sufre cambios importantes, mientras que otros aspectos
del dominio psicológico quedan estables, especialmente frente aquellos
componentes referidos a la socialización, el aprendizaje social y la influencia
vincular, que serán sensibles a posteriores transformaciones a lo largo del ciclo
de vida (Barletta y Morales, 2003).
Otra importante tarea del adolescente,
consiste en construir su autonomía; para ello, es común y hasta saludable, el
distanciamiento temporal de los padres con el fin de encontrar nuevos objetos
de identificación y amor, así como desafiar a las figuras de autoridad y
cuestionar el statu quo. Su mundo social se amplía, y a las relaciones con los pares
se suma la búsqueda de integrar sexualidad e intimidad en una relación de
pareja (Carvajal, 1993).
Todos estos fenómenos se insertan en una
serie de intercambios entre el adolescente y su ambiente. Los psicólogos del
desarrollo coinciden al proponer una visión ecológica para el estudio de la
adolescencia (Silbersein y Todt, 1992). Según ellos, el desarrollo se debe a la
influencia de múltiples niveles contextuales y de organización individual, a
las modificaciones en las relaciones de intercambio entre el adolescente y su
medio, y a las diferencias individuales (De la Flor, 2003).
Finalmente, también existe consenso en
dividir el periodo adolescente en tres etapas, aunque los límites cronológicos
de cada una son relativos, pues los límites están planteados por las tareas
evolutivas o del desarrollo3 características de cada fase encontradas por el
adolescente, antes que por su edad (Carvajal, 1993).
La primera fase, la adolescencia puberal, se
caracteriza por los cambios físicos que exigen el reacomodo de la imagen
corporal y la integración de los impulsos sexuales. En la adolescencia nuclear
o intermedia, el desarrollo cognitivo y moral conduce a la revisión de los
valores. Es la etapa en que ocurre el distanciamiento de los padres –necesario
para afirmar la propia autonomía- y del crecimiento de otras relaciones.
Finalmente, durante la adolescencia juvenil se producen elecciones laborales y
vocacionales, y el futuro cobra mayor importancia a través de la construcción
de un proyecto de vida personal (Iza, 2002).
Como ha podido apreciarse en la presentación
anterior, la ecología del desarrollo humano se soporta en cuatro sistemas
dimensionales que impactan poderosamente sobre las condiciones, la calidad y la
dirección del desarrollo humano a través de una dialéctica bidireccional. En
este sentido, particular atención debe merecernos las dimensiones del
macrosistema, representadas en las instituciones sociales, la estructura de
clases y el conjunto de variables sociológicas y demográficas que se desprenden
de esta disposición de jerarquías del orden social, político y jurídico en el
Perú, y que regulan facilitando o interfiriendo el rumbo del desarrollo humano,
especialmente entre la población infanto-juvenil.
El Perú es un país de joven autonomía
política bajo el sistema de gobierno republicano constitucional de división de
poderes desde 1821. La ciudadanía se alcanza a los 18 años de edad, la
esperanza de vida al nacer es de 66,8 años de edad en promedio para el país (se
mantiene casi sin variaciones respecto a 1995, donde la esperanza de vida
promedio fue de 67,6 años), variando según la ubicación geográfica al igual que
el índice de desarrollo humano (IDH) que asciende a 0,620 como promedio nacional
(durante el año 2000) y al ingreso familiar per cápita mensual que alcanza los 352,93
soles ($ 98.00, 6 dólares más que en 1995, y 17 dólares más que en 1991) para
el país en promedio (PNUD, 2002).
La población del Perú está compuesta por 26
millones 749 mil habitantes, de los cuales 13 millones 454 mil son varones
(50,3%) y 13 millones 295 mil son mujeres (49,7%); más del 48% vive en
situación de pobreza y 15% en extrema pobreza (INEI, 2002). Dada la
heterogeneidad de condiciones geográficas y sociales en las que acontece el
desarrollo humano en el Perú, la distribución de la población es marcadamente
diferenciada según el grado de urbanización y la edad de la misma. Así, la
mayoría de la población peruana (72,2%) vive en áreas urbanas frente a un grupo
menor (27,8%) que habita en áreas rurales. Sólo en la capital del Perú (Lima)
se concentra más de un tercio del total de la población nacional (más de 7
millones) según el INEI (2002).
Es importante mencionar que no siempre la
distribución poblacional en el Perú fue así. Fenómenos sociales como la
violencia política y la inequidad en la distribución de la riqueza económica,
los bienes sociales y los servicios públicos produjeron la migración de grandes
grupos poblacionales desde el interior del país hacia las sedes capitalinas
costeñas durante el siglo pasado, debido a que las mayores posibilidades y oportunidades
de desarrollo tendieron a concentrarse precisamente en Lima y en los espacios
urbanos costeños, produciendo marcadas diferencias respecto a las probabilidades
de movilidad social y calidad de vida entre la población peruana.
En el Perú, 9 millones 232 mil habitantes
-más de un tercio de la población total (33,7%)- tiene entre 0 y 14 años de
edad, de ellos, 6 millones 664 mil viven en áreas urbanas y 2 millones 568 mil,
en áreas rurales; frente a otros grupos etáreos de mayor edad (INEI, 2002). El
mayor número de habitantes (16 millones 282 mil) se concentra en un rango de
edad comprendido entre los 15 y 64 años (61,4%), de los cuales 11 millones 754
mil viven en áreas urbanas y 4 millones 528 mil en áreas ruarles; mientras que
el menor número del total poblacional (1 millón 235 mil habitantes) supera los
65 años de edad (4,9%), constituyendo de este grupo 892 mil habitantes como
parte de la población urbana, y 343 mil como parte de la población rural.
Existen 2 millones 255 mil 305 adolescentes
entre 13 y 16 años, de los cuales 1 millón 150 mil 847 son varones y 1 millón
096 mil 458 son mujeres. Entre 17 y 20 años existen 2 millones 185 mil 767
adolescentes, de los cuales 1 millón 120 mil 176 son varones, mientras que 1
millón 065 mil 591adolescentes son mujeres (INEI, 1993).
La población adolescente (entre adolescentes
tempranos, medios y tardíos) y juvenil en el Perú tiene la siguiente
composición según la proyección realizada hasta el 2002 por el Instituto Nacional
de Estadística e Informática (INEI), de cifras provenientes del Censo realizado
en 1993. Entre los 10 y 14 años de edad existen alrededor de 2 millones 912 mil
540 adolescentes tempranos, de los cuales 1 millón 478 mil 237 son varones y 1
millón 434 mil 303 son mujeres. Al interior de la población de adolescentes
medios, existen alrededor de 2 millones 706 mil 217 adolescentes, de los cuales
1 millón 371 mil 653 son varones y 1 millón 334 mil 564 son mujeres.
Dentro del grupo de adolescentes tardíos entre
20 y 24 años de edad, se estima que existen alrededor de 2 millones 541 mil 840
adolescentes, de los cuales 1 millón 286 mil 262 son varones y 1 millón 255 mil
578 son mujeres. Finalmente, la población juvenil entre 25 y 29 años de edad
estimada a la fecha, asciende a 2 millones 288 mil 436 jóvenes, de los cuales 1
millón 154 mil 937 son varones mientras 1 millón 133 mil 499 son mujeres
(Cuánto, 2002).
Respecto a los índices de pobreza en esta
población, encontramos que en el grupo de edad comprendido entre los 10 y 14
años, el 62,4% vive en situación de pobreza, mientras que un 21,8% vive en
extrema pobreza. Dentro del rango de edad comprendido entre los 15 y 19 años,
el 48,7% vive en situación de pobreza, mientras un 14,3% vive en situación de
extrema pobreza. Semejante condición comparte los grupos de edad ubicados entre
los 20 y 24 años y los 25 y 29 años de edad. Del primer grupo, el 39,3% vive en
situación de pobreza y un 9,5% en extrema pobreza; mientras que en el segundo
grupo, el 40% vive en condiciones de pobreza mientras que un 9,3% lo hace en situación
de pobreza extrema (INEI, 2002).
Los progresos alcanzados respecto a los
indicadores sociales y de desarrollo más importantes en los últimos años no han
sido alentadores. Así, las variaciones respecto a la cantidad de años promedio
de estudios alcanzados por la población de 15 a más años de edad desde 1998
hasta el 2000 son -en promedio- 6,3 años para la población total pobre y 9,3
años para la población no pobre (INEI, 2002). Sin embargo, el nivel educativo
de la población peruana ha mejorado, en tanto ha disminuido el porcentaje de población
sin nivel educativo, de 16,1% a 8,1% entre 1981 y 1998; mientras la población
con educación superior aumentó de 10,2% a 20,2% en el mencionado periodo (INEI,
1999).
La tendencia de la tasa de analfabetismo en
el Perú ha sido decreciente durante el último decenio, tanto en la población
general como en el grupo de población femenina. En este sentido, el porcentaje
de analfabetismo ha disminuido notablemente, de 50% en 1940 a 7,7% en 1998 (por
lo menos 1 de cada 8 personas aún no sabe leer ni escribir); siendo aún las
áreas rurales las que mayor prevalencia de analfabetismo presentan respecto a
las áreas urbanas (16,9 versus 3,5 en 1998). En la población femenina, el
porcentaje de mujeres analfabetas se redujo de 26,1% en 1981 a 11,4% en 1998,
sin embargo, aún 11 de cada 100 mujeres son analfabetas, incrementándose las probabilidades
de serlo en las áreas rurales (INEI, 1999).
En el año 2000, se calcula que 1 millón 215
mil 018 peruanos entre 15 y 50 años de edad o más, aún son analfabetos. En el
grupo de edad comprendido entre los 15 y 19 años se estiman 38 mil 591
adolescentes analfabetos, mientras que en el grupo de 20 a 29 años de edad, 77 mil 394 adolescentes
medios y tardíos también lo son.
La tasa de analfabetismo entre población
femenina y masculina para ambos grupos de edad tiende a duplicarse en el primer
grupo y hasta triplicarse en el segundo grupo de edad si se es mujer (Cuánto,
2002).
Durante el año 2002, el presupuesto destinado
al sector Educación en el Perú representó el 3,12% del producto bruto interno
nacional (PBI), mientras la ratio respecto al presupuesto general de la
república fue 17,3% del PBI, disminuyendo a 16,0% para el 2003 (Congreso de la
República del Perú, 2002).
En lo que respecta a la educación secundaria
de adolescentes tempranos y medios entre 2000 y 2001, la tasa promedio (entre
primer y quinto grado de educación secundaria) de promoción escolar asciende a
88,93%; la tasa de repetición a 4,50%, y la tasa de deserción escolar a 6,57%
en promedio; incrementándose en el primer caso y disminuyendo en los dos
últimos respecto a otros periodos comprendidos entre 1991 y 1999 (Cuánto,
2002). El sistema educativo nacional estatal tuvo en el 2001, 2 millones 430
mil 800 escolares matriculados, de los cuales 2 millones 257 mil 400 eran adolescentes
menores de edad (Cuánto, 2002).
En la actualidad, el Perú ha suscrito
importantes acuerdos internacionales en los que se compromete a elevar la
calidad de la educación, ampliar su cobertura y establecer la equidad al
interior de todos los niveles del sistema educativo nacional a través de
múltiples acciones estratégicas como el fomento de la tecnología educativa, la obtención
de mayores fuentes de financiamiento y el perfeccionamiento de su magisterio
(Swope y Schiefelbein, 1999).
Respecto a la educación superior, en el Perú
existen actualmente 78 universidades de las cuales 33 son públicas (5 se
encuentran ubicadas en Lima) y 45 privadas (18 están ubicadas en Lima), la
mayoría de ellas con deficiencias severas en términos de presupuesto,
tecnología e infraestructura, por lo que no pueden ofrecer un nivel de mayor de
calidad en el servicio ofrecido. Aproximadamente un total de 435 mil
639 estudiantes universitarios se encontraron
matriculados durante el 2001 (según la ANR, en Cuánto, 2002), de los cuales 256
mil 362 procedían de universidades públicas, mientras 179 mil 277 procedían de
universidades privadas. Se estima que de las universidades públicas, sólo 31
mil 356 alumnos han podido graduarse, mientras que de las universidades
privadas sólo 19 mil 071 alumnos pudieron hacerlo; tendiendo a incrementarse
anualmente las cifras en ambos casos desde 1989 (Cuánto, 2002).
Es importante mencionar que durante la década
del 90, época del Fujimorato en el Perú, el Congreso de la República autorizó
la creación de nuevas universidades privadas, con lo cual permitió la
ampliación de la oferta de estudios superiores que básicamente ha permitido el
acceso a la educación superior, de jóvenes procedentes de los sectores
socioeconómicos A, B, C y D.
Según la Asamblea Nacional de Rectores (ANR),
el Estado peruano invierte poco más de $ 800 por alumno de universidad estatal
al año, cifra inferior al promedio de América Latina ($ 937) y mucho más
distante que lo invertido en Japón ($ 5 448), Estados Unidos ($ 5 936) y la
Unión Europea ($ 6 585) (Díaz y Elespuru, 2000).
El Sistema Nacional de Salud en el Perú
descentraliza la cobertura de atención a través de las Direcciones de Salud
(DISA) en todo el territorio nacional. Las cifras de población estimada para
ser atendida por las DISAs durante el año 2002 en los grupos etáreos
correspondientes entre los 10 y 14 años y los 15 y 19 años de edad, asciende a
2 millones 912 mil 540 adolescentes tempranos, y 2 millones 706 mil 217
adolescentes medios respectivamente; mientras que la población entre 20 y 49
años de edad ascendió a 11 millones 293 mil 263 personas, entre adolescentes
tardíos y adultos tempranos (MINSA, 2002).
Con respecto a algunos de los indicadores de
salud más importantes por grupos etáreos, encontramos que las diez principales
causas de mortalidad informada según la décima edición de la Clasificación
Internacional de Enfermedades (CIE-10), entre adolescentes de 10 y 14 años de
edad durante el año 2000 fueron: otras causas externas de traumatismos
accidentales (19,3%), tumores (neoplasias) malignos (12,4%), influenza y
neumonía (9,1%), accidentes de transporte (7,7%), tuberculosis (3,3%), malformaciones
congénitas del sistema circulatorio (3,1%), eventos de intención no determinada
(2,8%), otras formas de enfermedad del corazón (2,7%), desnutrición (2,6%) y
enfermedades inflamatorias del sistema nervioso central (2,6%), representando las
demás causas en conjunto el 34,3% del total (MINSA, 2002).
Del mismo modo, las diez principales causas
de mortalidad informada, según el mismo criterio, para la población comprendida
entre los 15 y 19 años de edad durante el año 2000 fueron: otras causas
externas de traumatismo accidentales (19,8%), tumores (neoplasias) malignos
(9,5%), eventos de intención no determinada (7,7%), accidentes de transporte
(7,6%), influenza y neumonía (5,0%), tuberculosis (4,9%), lesiones autoinfligidas
intencionalmente (3,0), enfermedades cerebrovasculares (2,5%), otras formas de
enfermedad del corazón (2,4%), y otros trastornos del sistema nervioso (2,3%);
mientras el resto de causas representaron el 35,4% del total (MINSA, 2002).
En el grupo etáreo comprendido entre los 20 y
24 años de edad, las diez principales causas de muerte informada durante el año
2000 fueron: otras causas externas de traumatismos accidentales (17,7%),
accidentes de transporte (8,7%), tuberculosis (7,5%), tumores malignos (7,4%),
eventos de intención no determinada (7,0%), influenza y neumonía (4,9%),
enfermedades por virus de inmunodeficiencia humana-VIH (4,3%), otras formas de
enfermedad del corazón (2,9%), agresiones (2,6%), y enfermedades
cerebrovasculares (2,2%); mientras que las demás causas representaron el 34,9%
del total poblacional del mencionado grupo etáreo (MINSA, 2002).
Finalmente, las diez principales causas de
muerte informada en el grupo de edad comprendido entre los 25 y 49 años durante
el año 2000 fueron: tumores malignos (15,1%), otras causas externas de traumatismos
accidentales (12,2%), enfermedades por virus de la inmunodeficiencia humana
(8,0%), accidentes de transporte (7,3%), tuberculosis (6,3%), influenza y
neumonía (5,2%), enfermedades del hígado (4,3%), eventos de intención no
determinada (3,5%), otras formas de enfermedad del corazón (3,2%), y
enfermedades cerebrovasculares (2,8%); mientras que las demás causas de muerte
representaron el 32,2% del total (MINSA, 2002).
La población actual de adolescentes y jóvenes
entre 13 y 20 años de edad en Lima Metropolitana (ubicada en la capital del
Perú), asciende a 1 millón 355 mil 333 personas, quienes representan el 16.4%
de la población total de Lima, es decir, uno de cada seis habitantes de la
ciudad es considerado adolescente o joven; mientras que la población
adolescente comprendida entre los 13 y 16 años de edad representa el 49,4% de
la población limeña, mientras que el grupo de edad comprendido entre 17 y 20
años representa el 50,6% del total poblacional capitalino (APOYO, 2003).
Resultados interesantes, y algunos otros
alarmantes, son los que arroja el perfil del joven y del adolescente (mujeres y
hombres limeños de entre 13 y 20 años) que publica la empresa de investigación
de mercados APOYO Opinión y Mercado anualmente. Aproximadamente, tres de cada
cuatro jóvenes (77%) declara haber nacido en Lima. Según un estudio previo, los
jefes de hogar nacidos en Lima representan un porcentaje significativamente
menor (35%); esto refleja claramente que gran parte de los padres de la actual
población juvenil de Lima migró hacia la capital, quizá en busca de un mejor
nivel de vida.
Un resultado interesante de la investigación
es el referido a la estatura y el peso de los jóvenes, dado que variables como
el peso por edad y el retardo en el crecimiento son tomadas en cuenta como
indicadores de nutrición –o desnutrición– de las poblaciones infantiles o
juveniles. Según los resultados, el peso promedio de un joven limeño es de 54
kilos y su estatura promedio alcanza los 160 centímetros, por debajo de la
media con respecto a otros países. Esto podría evidenciar que una parte
significativa de la población joven de nuestro país adolece o ha adolecido de
nutrición apropiada. Al analizar los resultados por nivel socioeconómico
encontramos diferencias importantes:
Mientras que la estatura promedio de un joven
de NSE A es de 170 centímetros, la de alguien de NSE E es de 154 centímetros.
Algo similar ocurre con el peso: un joven de NSE A pesa 61 kilos en promedio,
mientras un joven de NSE E apenas alcanza los 51 kilos. Podemos afirmar,
entonces, que el peso y la talla promedio de los jóvenes en nuestro país es
directamente proporcional al nivel socioeconómico al que pertenecen.
Otro resultado importante que arroja este
estudio –quizá el más preocupante– es el relacionado con el consumo de drogas.
Así, el 43% de los jóvenes entrevistados manifiesta que alguno de sus amigos ha
probado alguna vez drogas; el 32% señala que alguno de sus amigos actualmente
las consume, y el 21% confiesa que alguna vez le han invitado drogas. Si complementamos
esta información con los resultados publicados recientemente de la II Encuesta
Nacional sobre Prevención y Consumo de Drogas 2002 –patrocinada por Devida y el
INEI– se confirma un dato importante: no sólo ha aumentado el consumo de drogas
entre los jóvenes, sino también ha descendido la edad de inicio de consumo de
drogas de manera alarmante.
Se sabe que los adolescentes y los jóvenes
están directamente afectados por los problemas relacionados con la salud, la
pobreza, la educación o la drogadicción que aquejan a nuestra sociedad. Muchas
veces tales condiciones tienen un impacto que prevalece durante el resto de sus
días. Por ello, es importante que los esfuerzos de desarrollo de nuestro país
orientados a este grupo objetivo no sólo se mantengan, sino que se incrementen
significativamente en el tiempo.
Un estudio muestral estratificado y aleatorio
(n = 629, 317 varones y 312 mujeres, de los cuales 309 corresponden al grupo de
13 a 16 años, y 320 al grupo de 17 a 20 años) realizado recientemente por la
misma fuente en un grupo de adolescentes de distintos estratos socioeconómicos
comprendidos en el rango de edad mencionado en el área de Lima Metropolitana,
revela que nueve de cada diez jóvenes vive con su familia nuclear, es decir sus
padres y hermanos, 59% comparte su habitación, principalmente con sus hermanos,
y declaran profesar la religión católica (71%) (APOYO, 2002). Dos de cada tres
jóvenes (67%) sólo a estudiar (entre los 13 y 16 años), un 9% sólo trabaja (especialmente
los de 17 a 20 años de edad de los niveles C y C/D), uno de cada diez (11%)
estudia y trabaja y un 9% no estudia ni trabaja (APOYO, 2003).
Finalmente, en lo concerniente a las
características demográficas de la población capitalina, especialmente entre
los sectores socioeconómicos bajos, encontramos que los hogares pobres de Lima
están integrados por 5,2 miembros en promedio, siendo generalmente el jefe de
familia la madre o el hermano o hermana mayor (Saavedra y Chacaltana, 2001). Un
93% cuenta con agua y luz eléctrica, pero sólo el 74,7% tiene servicio de
alcantarillado (APOYO, 2001). Sólo en Lima, un adolescente varón tiene una
esperanza de vida de 74,3 años, mientras que su par femenino alcanza los 79,3
años, y posee un 98,1% de probabilidades de saber leer y escribir, casi 5 puntos
menos que su par femenino (INEI, 2001).
Siendo el Perú un país en vías de desarrollo,
es relativamente fácil predecir el destino de muchos adolescentes,
especialmente de aquellos que provienen de familias de escasos recursos
económicos. Las variables mediadoras del desarrollo como la familia, la
escuela, los niveles nutricionales, y la calidad de las experiencias normativas
resultan poco diferenciadoras al momento de explicar la dirección del
desarrollo en la gran mayoría de los adolescentes pobres. Esta condición
incrementa el nivel de vulnerabilidad endógena y el riesgo social,
representando una potencial fuente de costos sociales futuros expresados en
índices elevados de desempleo, analfabetismo, delincuencia, drogodependencia,
prostitución, morbi-mortalidad física y mental, y reproducción generalizada de
la pobreza.
Tradicionalmente la adolescencia ha sido
vista como una etapa de alta vulnerabilidad y cambios complejos a distintos
niveles de organización que facilitan la condición social de población en
riesgo, cuando existen también enormes capacidades potenciales y aptitudes que
en muchos casos no logran cristalizarse ante la falta de oportunidades
ofrecidas por el contexto de desarrollo (microsistema, mesosistema y macrosistema),
llevando a los mismos adolescentes a producir oportunidades y espacios donde
pueden poner a prueba sus capacidades, confirmar su identidad y procurarse alternativas
de desarrollo que su entorno es incapaz de proveerle.
Por otro lado, no es válido sostener que las
condiciones de adversidad material y moral sean factores precipitantes o
determinantes del riesgo social en todos los casos. Si bien las propias
características personales establecen diferencias individuales respecto al comportamiento
en igualdad de condiciones (evidentes en fenómenos como la resiliencia o el
afrontamiento), las experiencias de vivencias adversas y de insatisfacción de
necesidades básicas en edades tempranas, resultan altamente predictoras del riesgo
social y la conducta social marginal, al grado de redirigir consistentemente la
dirección y la calidad del desarrollo alcanzable, aún por el organismo más
saludable o mejor dotado genéticamente (Pattishall, 1994, en Ketterlinus y
Lamb, 1994).
De este modo, muchos adolescentes y jóvenes
de ahora, que vivieron una infancia particularmente difícil durante la época de
la violencia política en el Perú, y crecieron en medio de la mayor crisis
económica que afrontó el país a lo largo de su vida republicana, producida por
la administración García y el Fujimorato, constituyen una cohorte de
características singulares, tanto por su capacidad de continuar haciéndose
cargo de sus propias tareas de desarrollo, como por el grado de sensibilidad desarrollada
hacia los factores de riesgo a los que fueron expuestos. En este contexto, revisaremos
brevemente los principales problemas psicosociales presentes en la sociedad
peruana y que afectan de manera importante la dirección del desarrollo adolescente
y juvenil.
En el Perú, prevalece una alta tasa de
mortalidad materna e infantil durante la adolescencia, así como una alta tasa
de fecundidad en la población adolescente y un alto crecimiento poblacional,
especialmente entre la población infanto-juvenil. En efecto, las jóvenes
comprendidas entre 15 y 24 años de edad se incrementaron en 11,4% al pasar de 2
millones 276 mil en 1993 a 2 millones 600 mil al final del siglo pasado,
debido fundamentalmente al alto número de
nacimientos en los períodos anteriores (INEI, 1998). Entre los factores
asociados se encuentra el embarazo adolescente que se observa mayormente en
poblaciones de la selva, entre adolescentes de familias disfuncionales, de
menor nivel de instrucción y menor nivel socioeconómico.
Entre los indicadores más relevantes de la
situación de la salud sexual y reproductiva adolescente se tienen: las tasas de
embarazo y de mortalidad materna adolescente, las estimaciones de abortos de
alto riesgo en este grupo poblacional, las estadísticas de uso de protección
anticonceptiva y sexual, los reportes de VIH / SIDA, los reportes de abuso
sexual, los niveles de conocimiento sobre sexualidad, reproducción,
anticoncepción y prevención de las enfermedades e infecciones de transmisión
sexual (ETS / ITS), y las brechas de género en educación, salud y capacitación
laboral. Estos indicadores, especialmente aquellos relacionados con el aborto,
la mortalidad materna y el analfabetismo tienen grandes brechas de acuerdo al estrato
socioeconómico y las procedencias regionales (rural / urbana) (Redess jóvenes, 2000).
La tasa de fecundidad adolescente en el Perú
no ha descendido en los últimos años. Precisamente, el grupo de mujeres
adolescentes es el único en el que no ha disminuido el número de hijos nacidos
vivos. Incluso, se observa un incremento del número de adolescentes que se
inician tempranamente, así como la postergación de la edad de la primera unión,
lo que potencia el riesgo de desarrollar una actividad sexual desprotegida
(Redess jóvenes, 2000).
En el Perú, el 13% de las adolescentes ya son
madres o están embarazadas, especialmente las adolescentes rurales, que casi
cuadriplican la cifra frente a las adolescentes urbanas. Esta situación es aún
mayor en la selva, en donde incluso existen departamentos donde la cifra llega
a representar un tercio del total de adolescentes en esta condición (INEI,
2000).
La educación constituye un factor clave para
la prevención de esta problemática, ya que sólo un 6,6% de mujeres con estudios
superiores ha tenido un embarazo adolescente, en contraste con cerca del 43% de
aquellas que sólo tuvieron educación primaria o secundaria. Asimismo, son las
mujeres en mayor pobreza quienes presentan la mayor prevalencia de embarazos no
deseados durante su adolescencia (Redess jóvenes, 2000).
Casi un tercio de los adolescentes peruanos
entre 15 y 19 años de edad trabaja, sin embargo el 70% de ellos lo hace en
condición de subempleo, mientras que el 15,2% se encuentra en inactividad
absoluta, es decir, no trabaja ni estudia (INEI, 2001). La mayoría de estos
empleos no ofrecen las condiciones mínimas de seguridad ni higiene requerida
oficialmente por el Ministerio de Trabajo y de Salud del Perú, sin embargo son
aceptadas tales condiciones por los adolescentes debido a la ausencia de
mejores oportunidades de trabajo y ante la necesidad imperiosa de sobrevivir.
Respecto a la pertinencia de la inserción de
los adolescentes al mundo laboral, en términos de resultar saludables y
adaptativos para el desarrollo de éstos o no, los estudios psicológicos son aún
controversiales en cuanto a sus hallazgos. Ellen Greenberger, psicóloga de la
Universidad de California, encontró que si bien la experiencia de trabajo
produce un mejor conocimiento del valor del dinero y hace más responsables y
seguros de sí mismos a los adolescentes, produce también un menor rendimiento
académico (encontró que existe una alta correlación positiva entre el número de
horas que trabajan los adolescentes estadounidenses entre 14 y 17 años, y sus promedios
de calificaciones) y menor tiempo dedicado por los adolescentes hacia sus familias
y hacia sus tareas escolares (Greenberger, 1983; en Morris, 1999).
En el Perú, donde las horas efectivas de
aprendizaje no alcanzan las 900 horas anuales, las horas de trabajo de los
adolescentes pobres superan ampliamente cualquier otra actividad normativa
esperable. Este problema produce una elevada población de mano de obra poco
calificada, y por lo tanto poco remunerada, reproduciendo nuevamente las cifras
de la pobreza peruana.
La proporción de adolescentes y jóvenes entre
los 14 y 24 años de edad, que participan de la población económicamente activa
(PEA) en el Perú urbano durante el tercer trimestre del año 2001 fue de 3,6%
entre los que contaban con estudios universitarios concluidos, 30,5% entre
quienes contaban con estudios universitarios inconclusos, 12,6% entre quienes
contaban con estudios no universitarios concluidos, y 38,3% entre quienes no
habían concluido dichos estudios.
Entre quienes contaban con estudios
secundarios completos, encontramos que el 30,7% integraba la PEA junto al 43,7%
que contaba con estudios secundarios inconclusos. Como se observa, la mayor
concentración se encuentra entre quienes han concluido o se encuentran
realizando estudios secundarios y entre quienes viven en
Lima Metropolitana (42,7% de los varones y el
43% de las mujeres), participando menos en la PEA conforme habitan en el resto
del país (10,1% de los varones y 9,3% de las mujeres en la selva representan la
menor concentración) y cuentan con menores niveles educativos, siendo las
mujeres con estudios primarios incompletos y sin instrucción la población que
más participa (Ministerio de Trabajo y Promoción Social, en Cuánto, 2002).
La población de adolescentes y jóvenes
adecuadamente empleada representa el 18,2% del total nacional ubicados en el
grupo etáreo entre 14 y 24 años, mientras el 28,1% se encuentra subempleada y
el 40,6% se encuentra desempleada, al interior del mismo grupo de edad
(Ministerio de Trabajo y Promoción Social, en Cuánto, 2002).
Aunque con mayores ventajas, muchos egresados
universitarios permanecen durante varios meses desempleados antes de colocarse
en algún puesto de trabajo. Entre ellos, muchos no necesariamente se encuentran
laborando en alguna actividad directamente asociada con su profesión, además de
no percibir una remuneración adecuada (en 1994 un joven de 20 años ganaba en
promedio menos de $ 50 mensuales, y entre los pobres extremos, menos de $ 20
mensuales) ni gozar de los beneficios laborales a los que tienen derecho por
ley (Francke, 1998).
Sólo en Lima Metropolitana, la tasa de
subempleo de la población entre 14 y 24 años de edad, ascendió a 45,2% en 1997,
44,4% en 1998, 48,1% en 1999 y 46,0% en 2000, siendo más de 10 puntos
porcentuales en promedio para las mujeres respecto a sus pares masculinos,
incrementándose esta proporción entre los jóvenes con menores niveles de
educación, especialmente en el grupo femenino y sin ningún nivel de instrucción.
Junto al grupo etáreo comprendido entre los 55 y más años, la población joven
capitalina es el grupo con mayores niveles de subempleo respecto a los otros grupos
de edad (Ministerio de Trabajo y Promoción Social, en Cuánto, 2002).
Las políticas gubernamentales diseñadas para
atender esta necesidad han alcanzado relativo éxito, aunque todavía en un número
pequeño de adolescentes medios y tardíos pobres. A través del programa de
promoción del empleo para jóvenes PROJoven, diseñado y ejecutado por el
Ministerio de Trabajo y Promoción Social, el Estado peruano ha atendido –hasta
el 2003- a más de 34,397 adolescentes y jóvenes desempleados, de escasos
recursos económicos entre 16 y 24 años de edad, varones y mujeres con quinto
grado de educación secundaria como máximo nivel de educación alcanzado,
capacitándolos y entrenándolos en habilidades técnicas básicas que les permitan
mejores oportunidades de inserción laboral en el futuro. La ausencia de trabajo
para jóvenes es producida en parte por el modelo económico adoptado en el Perú,
y por la alta tasa de población adolescente-juvenil respecto al total poblacional
del país.
A la ausencia de empleo se suma la falta de
programas de atención integral ejecutados masivamente por el Estado peruano,
favoreciendo la aparición de comportamientos disfuncionales de incrementada
incidencia en los últimos años. Así, se sabe que los varones entre 15 y 24 años
de edad de áreas urbanas del Perú tienen muchas más posibilidades de consumir
alcohol (91,1%), tabaco (78,4%), marihuana
(7,3%), pasta básica de cocaína PBC (4,8%), y
cocaína (1,7%) que sus compañeras mujeres (a excepción de los inhalantes, donde
la prevalencia es de 1,0% en varones versus 2,2% en mujeres) (CEDRO, 1998), así
como de pertenecer a una de las 380 pandillas de jóvenes violentos que existen
en la capital (PNP, 2000).
Según informaciones procesadas por el World Drug
Report en 1997, del
Programa de Naciones Unidas para la
Fiscalización Internacional de Drogas (PNUFID), el consumo de marihuana y
cocaína entre estudiantes secundarios se duplicó entre 1991 y 1994, asimismo la
edad promedio de iniciación en el consumo de drogas se redujo de 14 a 13 años
en el mundo (PNUFID, 2002). En el Perú, la edad de inicio para el consumo de
sustancias psicoactivas corresponde a la adolescencia temprana, mientras que la
incidencia del consumo es alta para las drogas legales e ilegales, siendo el
alcohol y el tabaco dentro de las drogas legales, las que mayor tasa de
prevalencia de consumo representa (87,2% y 60,5% respectivamente; CEDRO, 1998),
especialmente entre la población joven (Contradrogas, 1999; hoy Devida).
La lucha contra el consumo de sustancias
psicoactivas viene siendo ejecutado oficialmente por Devida (ex-Contradrogas) y
por otros programas gubernamentales planificados como parte de un Sistema
Nacional de Atención del Adolescente integrado por el Ministerio de Salud (a
través del programa de salud escolar y del adolescente, programa de control de
enfermedades de transmisión sexual y SIDA PROCETS, el programa materno
perinatal y el programa de planificación familiar), el Ministerio de Educación
(a través del programa nacional de educación sexual, de alfabetización y el programa
de tutoría y prevención integral) y el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social,
este último a través de la Dirección Nacional de Niñas, Niños y Adolescentes.
Esta oficina diseña y ejecuta programas de
prevención orientados al desarrollo integral adolescente a través de la
promoción del liderazgo y las habilidades sociales, la creación de espacios de
participación y el fomento del empoderamiento de los adolescentes varones y
mujeres en el país (La Rosa, 1998 y Cortázar, Francke y La Rosa, 1998).
Finalmente, en lo que respecta a las
políticas de juventud, la administración del Estado ha creado recientemente
(julio de 2002) el Consejo Nacional de la Juventud, entidad con rango de
ministerio conformada por jóvenes representantes de este grupo poblacional, que
tiene como función principal la promoción, coordinación y articulación de
políticas de Estado orientadas al desarrollo integral de los jóvenes, así como
formular los lineamientos, planes y programas que contribuyan a la promoción
socioeconómica, cultural y política de la juventud peruana (CONAJU, 2002).
Actualmente existen dos doctrinas referentes
al menor. Una es la denominada de la situación irregular y la otra de la
protección integral. Ambas doctrinas tienen un objetivo común: el reconocimiento
de derechos y la protección integral del menor en base al interés superior del mismo,
para lograr su pleno desarrollo e inserción en una sociedad democrática, convirtiéndose
en un sujeto al que se le reconozca su dignidad de ser humano y contribuya
eficientemente a la sociedad, en base a principios de igualdad, libertad y
justicia.
Aparece con el nacimiento del llamado Derecho
de Menores y la proclamación de la Declaración de Ginebra en 1924 nutriéndose
mas tarde con la Declaración de los Derechos del Niño en 1959. Algunos
tratadistas preconizan la protección del menor desde su concepción, tras su
nacimiento hasta alcanzar a plenitud su capacidad de obrar tal como lo señalaba
el recordado maestro español Luís Mendizábal Oses, otros sólo en que se dé
protección jurídica y rehabilitación o readaptación a los llamados menores en
situación irregular tal como lo afirmaba el jurista brasileño Alyrio Cavallieri.
La doctrina de la situación irregular es
definida por García Méndez como la legitimación de una potencial acción
judicial indiscriminada sobre aquellos niños y adolescentes en situación de dificultad.
Y con esta definición solo se estaría abarcando a los menores en situación
irregular, concepto que predomino.
Así esta doctrina fue fuertemente apoyada y
sostenida de manera predominante en América Latina hasta los año 80, se sostuvo
porque se baso en la idea de que se protege a los niños en situación de
abandono, o en peligro, o delincuentes a través de una tutela organizada del
Estado que reeduca, socializa y corrige al niño separándolo del ambiente que
contribuye a su desviada formación, para evitar así que se convierta en un
delincuente cuando llegue a ser adulto. Es decir esta doctrina trataba por
igual a los menores abandonados como aquellos que infringían la ley. La tutela
del Estado y la exclusión del menor implican una discrecional intervención que resulta
violatoria de todos los derechos y garantías fundamentales que todo ser humano
posee en un Estado de derecho.
La justificación de esto, resulta de la
utilización de eufemismos tales como que el Estado no aplica medidas de
privación de libertad sino que actúa como guardián de los menores, considerados
éstos últimos “objeto de tutela”, no distinguiendo entre la infancia que es
víctima de delito, imputada de delito o simplemente que posee necesidades
insatisfechas. El Estado puede, con una discrecionalidad ilimitada, a través de
los jueces disponer de los menores como considere más adecuado y por el tiempo
que considere conveniente, es decir el menor no era un sujeto de derecho sino
que adquiría la calidad de objeto digno de compasión, represión, etc., era una
persona sin derechos individuales ni garantías procesales en el juzgamiento.
La característica predominante de esta
doctrina es que no diferencia el ámbito tutelar del penal, tratando por igual
al adolescente en estado de abandono y al adolescente que ha cometido una infracción
a la ley penal. 57Promoviendo una intervención represiva judicial frente al
riesgo social. Lo que se traduce en un derecho penal juvenil de autor por medio
de un tratamiento tutelar del problema penal y un tratamiento penal del
problema tutelar. Asimismo criminaliza la pobreza y el juez es un buen padre de
familia, con facultades discrecionales y sin control frente a sus decisiones
(arbitrariedad). Niegan todos los principios del derecho, pues los derechos carecen
de contexto en una intervención para “beneficiar” y no “para castigar” a un
niño o adolescente que no es sujeto de derechos sino objeto de protección.
Construyen una semántica llena de eufemismos que esconde las verdaderas
consecuencias en la vida de los niños y adolescentes del sistema tutelar.
Así mismo en cuanto a los menores infractores
se refiere, dicha doctrina expresa que, “la mayor connotación la encontramos en
que se sostiene que al menor no se le puede imputar la realización de actos
considerados como faltas o delitos, y en base a esta premisa el menor de edad
sólo realiza actos antisociales y como el Juez de Menores se convierte en el
padre, el defensor, el protector se deja a su libre arbitrio las medidas
“protectoras” que debe discernir a favor del prenotado. Consecuentemente teniendo
como fundamento lo anteriormente expuestos el menor antisocial no contaba con
derechos individuales ni garantías procesales”.
Christian Hernández Alarcón, en su Tesis el
Debido Proceso y la Justicia Penal Juvenil, nos indica que siguiendo a García
Méndez, se puede señalar que existen tres corrientes que sustentan la doctrina
irregular:
a) Conservadurismo Jurídico Corporativo
Cuya característica esencial es el uso de los
eufemismos y expresiones de buenos deseos muy distantes de la realidad, donde las
maravillosas frases que componen estas legislaciones no han impedido que se
hacinen en hogares a los niños y adolescentes en abandono y a los infractores con
tiempo indeterminado.
El elemento central de este tipo de
intervención el es juez, quien debe ser un buen padre de familia. Al respecto,
es oportuno recordar, que hasta hace un tiempo se exigía que el juez de familia
sea casado y con hijos. En esta perspectiva, un buen juez con poder ilimitado
es el ideal, por el contrario, cualquier recorte a sus facultades era
perjudicial al logro de una labor positiva y correctiva en favor de la
infancia. Nada más lejos de la realidad.
b) El Decisionismo Administrativista Se basa
en que para resolver el problema de la infancia se necesita la intervención
decidida de la administración estatal completamente desprovista de las trabas y
formalidades del poder judicial. Para este sistema el marco legal ideal se
construye teniendo como base legislaciones escuetas, con múltiples vacíos que
han de ser llenados por la buena fe de la administración e incluso se considera
positivo y necesario el traslado de algunas competencias del ámbito jurisdiccional
al administrativo. De este modo se han trasladado al ámbito administrativo decisiones
trascendentales en la vida de las personas históricamente reservadas sólo al
juez como por ejemplo la adopción internacional.
c) El Basismo de la Acción Directa Parten de
la idea de que la ley es tarea de los jueces y que las acciones por la infancia
son tarea de las organizaciones no gubernamentales. Este sistema desconoce de
este modo la importancia de la ley como instrumento del cambio social. La
consecuencia es la realización de múltiples acciones a favor de los niños en
distintas instancias y niveles, las cuales al ser segmentalizadas, aisladas y
descoordinados no pasan de constituir un gasto ineficaz de tiempo y recursos.
Surge con motivo de la proclamación por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 de la
“Convención sobre Derechos del Niño” la que considera, un nuevo paradigma, niño
sujeto de derecho.
Es aquella que considera al niño como sujeto
de derecho, y consecuentemente ha de respetar los derechos humanos61 que tiene
toda persona, los derechos específicos que corresponde a esas personas en
desarrollo, le reconoce también las libertades, esta como sujeto en que se le
debe reconocer imperativamente tales derechos.
Esta doctrina en materia penal considera los
hechos cometidos por el menor como faltas o delitos sobre los que tiene
responsabilidad. El menor se convierte en infractor a ley penal, se le sigue un
proceso de juzgamiento especial siguiendo las normas aplicables – en nuestro
caso el Código de los Niños y Adolescentes - y no se le aplica la pena para el
adulto sino medidas de protección o medidas socioeducativas. El menor no podrá
ser procesado por un delito que no esté previamente tipificado en la ley penal
es decir se sigue el principio "no hay pena sin delito" se le ha de
reconocer el derecho de un debido proceso, el poder ser informado de su
detención, el informársele a los padres, al no estar conjuntamente con adultos,
etc. la doctrina de la protección integral se basa fundamentalmente en el
interés superior del niño, considerado a este como sujeto de derechos.
En otras palabras mientras en la Doctrina de
la Situación Irregular al menor que mataba o robaba se decía que había cometido
un acto antisocial; ahora de acuerdo a la Doctrina de la Protección Integral
aquellos menores que cometen los actos anteriores se les califica con su verdadero
nombre: homicida o ratero. Antes el Juez de Menores calificaba el acto según su
propio criterio ahora el Juez de Familia debe verificar que el acto cometido
esté previamente tipificado como falta o delito en el ordenamiento penal en
virtud del principio de legalidad.
Antes no había plazo en la medida, no tenía
derechos expresamente señalados el menor; ahora hay plazo en la medida y tiene
derechos individuales y garantías procesales.
La característica del nuevo paradigma se basa
en considerar al niño como sujeto de derechos, ya no se define al niño como
incapaz, sino como una persona en desarrollo, que puede ver sus derechos
amenazados o vulnerados y por lo tanto las medidas asistenciales que se aplicarán
deberán ser diferenciadas de las sanciones penales aplicables a aquellos en
conflicto con la ley penal, es decir a los adultos.
Con relación a niños y adolescentes que se
encuentren en conflicto con la ley penal, será fundamental fijar una edad por
debajo de la cual el Estado renuncie a la aplicación de todo tipo de medidas.
Para aquella fracción etárea que se pueda imputar la comisión de un delito
(esto es declararlo responsable) deberán reconocérsele todas las garantías del
debido proceso. Se aplicará la privación de libertad como medida de último
recurso, y por el tiempo más breve que proceda, considerándose medidas
alternativas.
El juez, ya no es “un buen padre de familia”,
sino un juez técnico que ejerce funciones jurisdiccionales, abandonándose la utilización
de eufemismos que otorgaban absoluta discrecionalidad para intervenir en
cuestiones penales como así también indistintamente asistenciales. Es así, como
dentro de este ámbito, donde los problemas asistenciales, fueron excluidos de
las cuestiones justiciables y por tanto surge la imperiosa necesidad del
trazado de políticas públicas que garanticen la satisfacción plena de los
derechos de los niños.
Los representantes más conocidos de esta
doctrina son los doctores Emilio García Mendez, Alejandro Barata, Elias
Carranza, Antonio Amaral Da Silva.
3.
Naturaleza Jurídica de la Responsabilidad del Menor
Con la promulgación del Código de los Niños y
Adolescentes, nuestro ordenamiento capta la doctrina de la protección integral
y deja de lado la doctrina de la situación irregular. Con este cambio de
perspectiva, el menor deja de ser objeto de compasión y represión y pasa a ser
sujeto de derechos.
El Código de los Niños y Adolescentes, tiene
en cuenta los principios de la Constitución Política del Estado Peruano, así
como la Convención sobre los Derechos del Niño y otras normas internacionales,
las cuales establecen que el Estado protege de manera especial al niño y al
adolescente como sujetos de derechos y protección en su condición de personas
en desarrollo.
En tal sentido se ha establecido una
normatividad exclusiva para los menores infractores, quienes son pasibles de
medidas de protección (niño y adolescente menor de 14 años) o socioeducativas
(adolescente mayor de 14 años), perfectamente diferenciadas del menor en presunto
estado de abandono pasibles de medidas de protección de acuerdo a su situación.
Conforme ya se ha dejado establecido en el
primer sub titulo de este capitulo, nuestro Código de los Niños y Adolescente
considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años
de edad, y adolescente desde los 12 hasta los 18 años de edad.
De acuerdo al texto original del Código de
los Niños y Adolescentes, el niño (hasta los 12 años de edad) era pasible de
medidas de protección y el adolescente (de 12 hasta los 18 años de edad) era
pasible de medidas socioeducativas, del mismo modo que el adulto de penas63.
Así la responsabilidad penal se iniciaba con la adolescencia, esto es al
cumplir los 12 años de edad.
Pero el Decreto Legislativo 990, modificó
esto y elevo acertadamente el límite inferior de la edad de intervención del
sistema de responsabilidad penal de los 1264 a los 14 años de edad, aceptándose
la modificación propuesta por el CERIAJUS
Para Alessandro Baratta nos encontramos en
ambos casos con una intervención penal frente a una responsabilidad penal, por
ser tanto la pena como la medida socio educativo:
a) una respuesta a la realización culpable de
una figura delictiva perpetrada por un adulto o un adolescente y
b) por significar ambas una restricción de
derechos y en consecuencia una sanción negativa.
Lo que lleva a concluir rápidamente que las
medidas, no son más que una pena disfrazada de otro nombre, pero que no pierde
su contenido esencialmente punitivo y sancionador y por lo tanto no deja de ser
una pena. Pero consideración personal se tiene que, si bien esta pena restringe
derechos y libertades, esta no tiene la misma naturaleza que la pena aplicada
para un adulto y menos tiene un sentido negativo como nos dice Baratta, ya que
el Código de los Niños y Adolescentes no se ocuparía de establecer las mismas,
sino que al menor se le impondría las misma penas que las del adulto ya
señaladas en el Código Penal, pues lo contrario significaría que el legislador
estaría trabajando insulsamente en dos dispositivos legales cuando se puede aplicar
uno solo. El tratamiento especial del menor de edad responde a su condición,
cuyo estado físico, psicológico y social esta en proceso de formación y
desarrollo, considerando que, si, su conducta ha sido contraria a ley, es
necesario revisar las circunstancias que lo llevaron a la
misma, lo cual no implica desaparecer su
responsabilidad, sino atenuarla, para que el Estado como ente protector, puede
a través de sus dispositivos y organismos enderezar esa conducta desviada y
consiga los fines de la doctrina integral, esto es, que el menor sujeto de
todos los derechos se inserte en una sociedad y contribuya con la misma.
De lo que se concluye que las medidas son una
clase de pena de naturaleza totalmente distinta de las previstas para los
adultos en Código Penal, motivo por el cual están contenidas en un ordenamiento
especial, debido a la calidad y naturaleza del sujeto a las que van dirigidas,
esto es a menores de edad. La aplicación de eufemismos responde a la protección
al menor que el Código de los Niños y Adolescentes brinda al menor.
Además debe considerarse que si bien el
Código Penal no hace referencia a la aplicación de medidas para los menores
infractores, se debe a que su dación es del año 1991, es decir anterior a la
entrada en vigencia del Código de los Niños y Adolescentes, en el año 1993. De
lo contrario el Código Penal haría referencia a las medidas como penas dentro
del sistema penal juvenil.
A continuación veamos las medidas aplicables
a menores de edad infractores de la ley penal:
a) Las medidas de protección que se aplica al
niño que comete infracción a la ley penal están previstas en el Código de los
Niños y Adolescentes en el artículo 242 y las diferencian de las medidas de
protección al niño y adolescente en presunto estado de abandono. El código no
las define únicamente las detalla y se imponen en función a la edad del menor
infractor, esto es a los menores de 14 años de edad.
Conforme a lo dicho anteriormente se tendría
que el Código en este caso lo que hace en encubrir una sanción, disfrazándola
con el nombre de medida de protección. Pues el menor de 14 años es considerado
infractor de acuerdo a lo establecido en los artículos 183 y 184 y por lo tanto
merecedor de una pena a la que se le llama medida de protección, debido a que existe
un nexo causal entre la medida de protección y la infracción. Consecuentemente según
este análisis se considera que el niño y adolescente menor de 14 años, según
nuestro código no estaría excluido del sistema de responsabilidad penal, ya que
de estarlo no le sería pasible ni siquiera la imposición de la medida de
protección por el solo hecho de estar excluido y/o por la comisión de un hecho
frente al cual no tendría responsabilidad penal.
Salvo que el legislador se refiera al
procedimiento seguido, proceso tutelar en lugar de un proceso de investigación
penal.
Sin embargo, conforme se advierte del
artículo 243, las medidas de protección de las que son pasibles el niño y
adolescente en presunto estado de abandono, serían las mismas – con variaciones
mínimas, pero no trascendentales y con excepción de la adopción (inciso e) del artículo
bajo comentario) – a las medidas de protección señaladas en el artículo 242 de
las que serían pasibles el menor que comete infracción a la ley penal. En este
sentido, el Código de los Niños y Adolescentes sub divide a los niños y
adolescentes pasibles de medidas de protección en dos grupos69. El primero
formado por los que han cometido infracción a la ley penal a quienes el Juez
les puede aplicar las medidas de protección (artículo 242) y el segundo formado
por los que no habiendo cometido infracción a la ley penal se encuentran en
alguna de las causales señaladas en el artículo 248 del citado código, a quienes
el MINDES puede aplicar alguna de las medidas de protección (Artículo 243).
Lo cual puede llevar a confusiones, pues a
pesar de que se distinguen al menor infractor del menor en estado de abandono,
en las medidas aplicables a los mismos no hay diferencias.
Por lo que podemos decir que hay una
diferenciación no diferenciada. “Aunque para quienes consideran que el menor de
14 años esta excluido del sistema de responsabilidad penal, indican que las
medidas de protección no solo deben responder a la comisión del ilícito, sino
que además deben concurrir causales que la justifiquen”.
Por lo que concluyo que el niño y adolescente
menor de 14 años, no esta excluido del sistema de responsabilidad penal, el
cual debe entenderse como un sistema independiente y especial, es decir es
responsable del hecho ilícito que cometió, pero por su especial condición y
estado de desarrollo no se le puede aplicar la misma pena que la de un adolescente
mayor de 14 años y menos la de un adulto, sino medidas de protección, por cuanto
la situación del menor de 14 es de mayor vulnerabilidad.
b) Las medidas socioeducativas71 para el
adolescente infractor esta prevista en el artículo 231 a 235 del Código de los
Niños y Adolescentes. El código tampoco las define. Únicamente en el artículo
229 señala que las medidas socioeducativas tienen por objeto la rehabilitación del
menor infractor y en el artículo 230 señala que el juez al imponerla tendrá en
cuenta la capacidad del adolescente para cumplirla.
Christian Hernández Alarcón, señala que en la
doctrina de la situación irregular si encuentra un concepto de medida socio
educativa, pues indica que según Luís Mendizabal Oses “son aquellas en las que
la finalidad esencial no es la de penar ni la de intimidar a los menores, así
como tampoco la de reprobar socialmente la conducta de quien se encuentre en
situación irregular porque fundamentalmente se trata de proteger jurídicamente
al menor contra el medio ambiente que nocivamente influye en su comportamiento
y contra las tendencias o inclinaciones perturbadoras de su normal desarrollo
personal que motivan indudables desajustes a su convivencia con los demás, por
ello la finalidad esencial de éstas medidas es de prepararle eficazmente para
la vida”. Agrega que en Latinoamérica se ha mantenido el término medida
socioeducativa propio de la situación irregular, aún dentro de legislaciones
adscritas a la doctrina de la protección
integral pues ha existido una resistencia tanto en la ley como en la
jurisprudencia de aceptar la naturaleza penal de la medida socioeducativa.
Dice así por ejemplo en nuestro país: la Sala
de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, el 29 de setiembre de
1999, en la sentencia de vista del Expediente 183505-1998- 0274, del Quinto
Juzgado de Familia, declaró nula la resolución que amparó la prescripción de la
medida socioeducativa señalando entre sus fundamentos: que
“1)
Conforme lo señala el inciso c, del artículo 227 del Código de los Niños y
adolescentes, la sentencia tratándose de la comisión de hechos delictuosos por
menores y adolescentes debe contener una medida socio educativa que se imponga
y no se le impone una pena.
2) Las Medidas Socio educativas aplicables a
los menores y adolescentes, por su naturaleza no son prescribibles”.
La Fiscalía Superior de Familia de Lima, en
dicho expediente plasmada en el dictamen 350 - 99 del 22 de setiembre de 1999,
manteniendo el mismo razonamiento y previo a la resolución comentada
señaló“…que se debe tener en cuenta que la sanción penal tiene una naturaleza
jurídica y una finalidad distinta a la medida socio educativa para los adolescentes,
ésta última no es una sanción sino debe entenderse que es un medio por el cual
se quiere reeducar al adolescente infractor para su beneficio y reinserción en
la sociedad”. Ambas decisiones de los magistrados superiores de nuestro poder
judicial relativamente recientes expresan una visión tutelar de la justicia
penal juvenil en el poder judicial y el Ministerio Público, donde una de las
expresiones más frecuentes de su visión asistencial, es el uso reiterado de
eufemismos con los que se pretende encubrir que se está juzgado a un
adolescente responsable penalmente por sus actos y pasible de sanciones si es hallado
responsable. Así mismo Hernández Alarcón, nos dice, nosotros hemos opinado al respecto,
señalando que atribuirle a la medida socio educativa una naturaleza distinta a
la penal atenta contra su esencia misma, ya que los nombres no cambian los
contenidos en ellos. Además, decisiones como la comentada, representan un
retroceso a la doctrina de la situación irregular, la cual aunque parece
superada en todos los foros en los que se habla del tema, mantiene su vigencia
en la legislación y en la praxis judicial. Señalando que para Baratta, este
maquillaje terminológico es muy peligroso, especialmente para los adolescentes
pues va en desmedro del gran valor pedagógico que tiene el hecho de que comprendan
las consecuencias que para ellos mismos tienen sus actos y su responsabilidad frente
a los mismos, pues solamente reconociendo la naturaleza restrictiva de derechos
de la medida socio educativa podemos asegurarle al adolescente tanto en el
proceso como en la ejecución de las medidas las garantías de justicia que no
deben ser menores sino mayores a las que goza el infractor adulto.
Después de lo detallado, la posición que se
toma respecto a este tema es que no importa la denominación que se le otorgue a
la sanción que se aplica al menor infractor, lo importante es que ésta no
pierda el sentido de su finalidad y su naturaleza, esto es, que es una sanción
o pena (aunque su finalidad sea la de reeducar al adolescente) ante una
conducta que lesiona un bien jurídico y por lo tanto constituye un tipo penal
previsto como delito o falta, acción que si resulta típica, jurídica y culpable
de ser castigada previo un juzgamiento que debe estar inmerso de las garantías
de justicia suficientes - incluso mayores a las que goza un adulto- y para esto
únicamente deberá de respetarse sus derechos como sujeto de derechos en proceso
de desarrollo, en el que además deberá considerarse las deficientes que el adolescente
ha tenido en su desarrollo y que tal vez lo han motivado a delinquir algunas veces
por necesidad y otras por influencias negativas de adultos.
Asimismo debemos tener en cuenta que el
Código establece tomar en consideración el Principio del Interés Superior del
Niño y del Adolescente, pues toda medida concerniente al niño y adolescente que
adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, o
del Ministerio Público, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y demás instituciones,
así como la acción de la sociedad civil, deberá considerar el respeto a sus derechos.
4.
Capacidad, Imputabilidad y Responsabilidad Penal
Es importante determinar estos términos, por
la intención del código de establecer medidas distintas a la sanción del
derecho penal de adultos.
a) Capacidad La capacidad (de capacitas) es
la aptitud que tienen las personas para el goce y el ejercicio de los derechos
subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurídico. Goza de un derecho el que
es su titular; lo ejerce el que lo practica mediante los actos jurídicos
destinados a producir algunos efectos. Quien tiene la capacidad puede adquirir
derechos y contraer obligaciones, así como ejercer sus derechos y cumplir sus
obligaciones. Estos dos elementos, el goce y el ejercicio de un derecho,
reunidos, constituyen la plenitud de la capacidad de un sujeto. Separados, dan
lugar a dos clases de capacidad: capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La
primera se adquiere con el nacimiento y la segunda al cumplir los 18 años de
edad, salvo excepciones establecidas en la ley.
Si bien es cierto hasta los 18 años no se
tiene la capacidad de ejercicio, salvo la excepciones que señala nuestro Código
Civil, esto no quiere decir que el menor sea un incapaz sino que es una persona
en desarrollo físico e intelectual, sujeto de derechos, pues tiene la capacidad
de goce. Entonces no se puede decir que le menor sea un incapaz absoluto o
relativo con carácter de permanente sino que es una persona humana cuyos
derechos de acción son restringidos en razón de la edad. En tal sentido el
artículo IV del Título preliminar del Código de los Niños y Adolescente
expresa: “Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y adolescente
gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo…”
Asimismo por razón de la edad, no puede
discernir, esto es no puede distinguir entre lo bueno y lo malo, sin embargo
podemos decir que conforme avanza en la edad y de acuerdo a las circunstancias
que lo rodean y desarrolla el menor puede ir discerniendo, aunque no completamente,
siendo posible que existan influencias negativas en el mismo. Por lo tanto no se
esta de acuerdo cuando Fermin Chunga Lamonja dice que en el mundo globalizado
en que vivimos el niño adquiere discernimiento a corta edad, pues una visión
somera en nuestra sociedad nos revela que no todos los menores reciben la misma
educación ni tiene el mismo acceso a la mismas a través de los diferentes
medios.
Por ello, frente a un menor infractor de la
ley penal, no solo hay que verificar la realización del hecho antijurídico,
sino también las circunstancias que rodean al menor.
b) Imputabilidad y Responsabilidad Penal Al
referirnos al termino imputabilidad, se puede apreciar que esta tiene dos
acepciones de un lado imputabilidad es atribuir a alguien la responsabilidad de
un hecho reprobable, y por otro cuando hablamos de imputabilidad nos referimos
a la persona menor o mayor de edad, a la que se indica como presunto autor, de
la comisión de un delito o falta, siempre que no sea un incapaz permanente.
Asimismo se dice que, se es imputable cuando
se posee la facultad de discernir - la razón o la conciencia la llaman algunos
autores- del carácter delictuoso de sus acciones u omisiones y la obligación
penal de responsabilidad.
Así tenemos que, en términos generales se
considera menor de edad a quien por su desarrollo físico y psíquico no tiene la
capacidad de autodeterminación del hombre adulto, para actuar conforme con el
sentido, teniendo la facultad, reconocida normativamente, de comprender la antijuricidad
de su conducta. En el ámbito jurídico-penal la capacidad de autodeterminación recibe
el nombre de imputabilidad de ahí que quien no satisfaga el límite de edad que
señala la ley, se le considerara un inimputable.
La mayoría de las legislaciones penales
contienen una norma referida a la inimputabilidad de los niños y adolescentes.
Nuestro Código Penal no es la excepción, así en el inciso 2 del artículo 20 se
señala que, se encuentra exento de responsabilidad penal el menor de dieciocho
años. Es decir establece que el menor de edad es inimputable. Siendo esto así
parecería que, el Código Penal no condice con el Código de los Niños y Adolescentes,
surgiendo una contradicción en el sistema jurídico de control social, toda vez
que por un lado se plantea la inimputabilidad del menor de edad y por otro se
reconocen sistemas de responsabilidad al adolescente infractor en cuya
intervención se usan las normas procesales y penales en forma supletoria.
La duda que surge es, si es posible que un
inimputable sea responsable penalmente, si se supone que no tiene la capacidad
suficiente de autodeterminación y tampoco ha sido motivado adecuadamente debido
a su edad y los medios del Estado y la sociedad.
Entonces cabe preguntarnos si ¿son los
adolescentes capaces de motivarse hacia el respecto de las normas penales y por
lo tanto responsables al infringirlas? En la actualidad, el Derecho Penal
doctrinario ha abandonado el concepto de culpabilidad, situado en el sujeto capaz
de discernir para ubicarlo en la “motivación por la norma del autor de un hecho
antijurídico” cimentando la idea de una motivación suficiente.
Como ya se señalo anteriormente se define la
imputabilidad como “la capacidad de comprensión y autodeterminación, como
capacidad de motivación o motivación normal, como consecuencia se ha sostenido
que el niño es inimputable por carecer de capacidad de comprensión y
autodeterminación, de motivación o por ser motivable en forma anormal o disminuida”,
debido a su situación de desarrollo en que se encuentra y debido al medio donde
se desarrolla.
Pues en un país como el nuestro donde la
educación y el acceso a los medios de comunicación solo es de algunos
privilegiados, no se puede decir que todos los adolescentes puedan motivarse adecuadamente
tanto en el conocimiento de la norma penal y el respeto a la misma. Es decir un
menor se encuentra en situación de desventaja de motivarse con respecto a otro
adolescente y mayor aún respecto a un adulto, debido los medios proporcionados
por el Estado, a la propia edad y experiencia, sea en uno y otro caso, esto no
significa que haya un criterio discriminatorio entre adolescentes y entre estos
y los adultos, sino un criterio de protección integral al menor de edad, ya que
el sistema de justicia penal juvenil tiene un rol tutelar y de protección al
menor, al que debe reconocer todos sus derechos como persona humana, pero
tomando en cuenta que esta proceso de desarrollo y por lo tanto no se le puede
exigir suficiente motivación sin tomar en cuenta las posibilidades de
motivación y las circunstancias que lo rodearon. Es decir no puede responder
como adulto sino como quién a sido capaz de motivarse por la norma como adolescente
y como tal habrá que exigírsele, no teniendo la pena que se le aplique un
carácter totalmente distinto del sistema penal para adultos, el cual es el
rehabilitar al adolescente.
Por lo tanto el adolescente es inimputable
debido a que no es capaz de autodeterminarse y motivarse por el derecho, igual
que un adulto, pues el menor debido a su proceso de desarrollo y formación y a
que no recibe lo necesario – la mayoría de adolescentes infractores – su capacidad
de motivación puede ser anormal o disminuido. Sin que esto quiera decir que “la
motivación suficiente del adolescente no se encuentra ligada a su capacidad
como ser humano en desarrollo, sino básicamente a sus posibilidades de
motivación teniendo en cuenta las prestaciones positivas que la sociedad debe
de realizar para el ejercicio pleno de sus derechos, es motivado por la norma
en la medida que tiene no la capacidad, sino la posibilidad de conocerla,
esencialmente mediante el sistema educativo”. Ello no significa que aceptar
esto, sea disminuir el respeto y reconocimiento a su calidad de persona sujeta
a derechos y el desconocimiento de sus derechos y garantías.
El adolescente es inimputable, pero debido a
que con su conducta habría incurrido en un tipo penal debe merecer una
respuesta por el ente estatal, pues éste es quién tiene el deber brindar lo necesario
e indispensable para que el menor se desarrolle, por lo que dentro de un
proceso donde las garantías deben ser incluso mayores que las de un adulto debe
determinarse su responsabilidad en el hecho y ser merecedor de una pena (como
ya lo hemos dicho) pero de diferente dimensión y naturaleza que la de un
adulto, como son las medidas de protección o socioeducativas que ha previsto el
Código de los Niños y Adolescentes, y atendiendo a las circunstancias en que se
incurrió en ilícito, lo cual servirá para la determinación de la pena a establecerse;
a efectos de eliminar la desviación de su educación y conducta, y rectificado
pueda ser un sujeto de bien para la sociedad, pero esto no quiere decir que se
aplique el autoritarismo de la doctrina de la situación irregular sino las
garantías y respeto de sus derechos conforme lo proclama la doctrina de la
protección integral.
Entonces, el adolescente es un inimputable
debido a que carece de capacidad suficiente para determinarse, pero es penalmente
responsable debido a que su conducta tiene como respuesta una pena, no igual
que la de un adulto y no dentro del sistema penal, sino dentro de un sistema paralelo,
tomando únicamente del primero los elementos constitutivos de cada tipo penal,
para saber si el adolescente a incurrido en los mismos y se ha configurado
algún tipo penal. Y verificar que circunstancias lo motivaron a realizar dicha
conducta, para efectos de la imposición de la pena. El menor es un inimputable
por su condición de menor, pero responsable dentro de un sistema paralelo al de
adultos. Imputabilidad que debe ser entendida como inaplicación de las penas
para adultos.
Si el delito es una conducta (acción) típica,
antijurídica y culpable. Sus niveles de análisis son:
El tipo, la antijuricidad y la culpabilidad.
La concurrencia de los dos primeros constituye el injusto penal. La
culpabilidad reúne a un conjunto de aspectos de la responsabilidad del agente:
Capacidad de culpabilidad (imputabilidad),
conocimiento de prohibición y exigibilidad. Es decir la imputabilidad, es un
presupuesto de la culpabilidad. Justamente porque falta el elemento imputabilidad
es que no se establece las sanciones penales de adultos.
Por eso es que, en el sistema de justicia
penal juvenil, no se esta aplicando el derecho penal de autor, sino el derecho
penal de acto, pues el fundamento de la incriminación, determinación de su
culpabilidad y reprochabilidad no se esta realizando en base a su situación de
menor, sino en base a su responsabilidad en el hecho; sin embargo se considera
que el Código de los Niños y Adolescentes si toma este derecho penal de autor
para la fijación de la sanción, por considerar su especial situación de persona
en proceso de desarrollo, a su condiciones personales y sociales, las cuales
debe aplicarse solo para disminuir la sanción, nunca para agravarla, para desjudicializar
y extraer al menor del juzgamiento pero nunca para incluirlo, y para una medida
alternativa al interrnamiento84. El Estado, debido a las deficiencias en las
prestaciones a favor de los menores, así como tiene la potestad de atribuirles
responsabilidad frente a un ilícito, también tiene la obligación de aumentar
las garantías en el juzgamiento, ya que, “la colisión de la desigualdad
material con la igualdad formal proclamada por la ley, exige la materialización
de la igualdad proclamada legalmente en situaciones concretas (V gr. Proceso
judicial). Así, la igualdad deja de ser igualdad en la ley para ser igualdad
ante la ley, igualdad entendida como el derecho de los desiguales a que los
poderes públicos los traten desigualmente a fin de lograr la igualdad material”.
Así, mientras la determinación de la
responsabilidad proscribe y debe hacerlo cualquier referencia a la situación
personal, familiar, social, intelectual etc., del adolescente, la determinación
de la sanción concreta, debe apoyarse en dichas características y especialmente
en los hallazgos de la psicología evolutiva que se ha encargado de señalar que
los niños y adolescentes se encuentran en una etapa de desarrollo donde a pesar
de poseer características similares aunque no sean idénticas, a las de una
persona adulta, esto no significa que sean inferiores, sino diferentes.
Conforme a Juan Bustos Ramírez y Ana Paola
Hall, podemos señalar que el reconocimiento que los niños y adolescentes no
tienen posibilidades de participar plenamente en el sistema social y en
consecuencia su capacidad de respuesta frente a las exigencias sociales y
normativas, no sean iguales a la de un adulto, no significa valorarlos menos
que los demás integrantes de la sociedad; por el contrario, al reconocer la
existencia de los obstáculos que impiden sus participación plena dentro de la
sociedad, por la insatisfacción de sus necesidades, también se reconoce que en
tanto no se satisfagan la sociedad no puede exigir la misma responsabilidad y
el mismo tratamiento.
Por ello es que se concluye que los menores
son inimputables, pues no merecen las penas de los adultos por su especial
situación, pero si son responsables de acuerdo a su capacidad de entender y
comprender los alcances de su conducta de acuerdo a su proceso de formación y medio
de desarrollo. Cuyo juzgamiento se realiza en un sistema paralelo al penal para
adultos, donde se exige mayor recelo en las garantías del proceso, que al final
no son más que el cumplimiento de los derechos del menor. Esta posición que se asume en este trabajo guarda
relación con la desarrollada por Juan Bustos
Ramírez e Ignacio Berdugo Gómez de la Torre,
pero es disímil de Fermin Chunga Lamonja y Christian Hernandez Alarcón89, quién
considera que el adolescente infractor (refiriendo a mayores de 14 años) son
penalmente imputables y penalmente responsables, por considerar que si son
responsables son imputables .
Asimismo se puede concluir que, en realidad
no habría contradicción alguna entre el Código Penal y el Código de los Niños y
Adolescentes, pues se toma la teoría de responsabilidad sin imputabilidad, a
efectos la rehabilitación de un sujeto de derechos en proceso de desarrollo y por
lo tanto en proceso de formación, en que hay corregir la desviación de su
conducta, y lograr el pleno goce de su capacidad de ejercicio como ciudadano
capaz de contribuir de manera positiva con la sociedad.
CAPITULO III: EL ESTADO FRENTE AL MENOR INFRACTOR y la JUSTICIA PENAL JUVENIL
No podemos imaginar ninguna sociedad sin reglas ni
orden, pues estas son necesarias para que los individuos que forman la misma se
respeten mutuamente y exijan sus derechos, y las cuales se tratara de alcanzar
a través de las diferentes instituciones que la propia sociedad crea en el
avance del tiempo y es por medio de estas instituciones que el hombre se adapta
a dichas reglas y normas, es decir a la convivencia, adquiere valores y fija
los límites de su libertad para el respeto de los derechos de los demás.
Es así que se puede decir conforme al español García
Pablos de Molina Antonio, que el control social, sirve para asegurar la
supervivencia del “estado de cosas” en la sociedad, pues al mismo tiempo que
traza el marco que circunscribe los modos de ser y actuar socialmente
aceptables, castiga los comportamientos nocivos por medio de un complejo
sistema de sanciones y reglas, que persiguen la disciplina social: sometimiento
y conformidad del individuo a las normas de convivencia. Para ello, el control
social dispone de un sin número de sistemas normativos: religión, derecho,
ética; diversos portadores u órganos: familia, escuela, iglesia, medios de comunicación;
diversas estrategias: premios, buena reputación, sanciones morales, negativas o
rechazo social, sanciones pecuniarias y penas92. Existen dos factores de
control social: el informal y el formal.
El control informal referido a que el menor no tiene
voluntad y por lo tanto es sumiso y se somete a lo que se le impone, es que por
eso conforme a la doctrina de situación irregular, el menor no era un sujeto de
derecho, sino un objeto al cual se le señalaba patrones de comportamiento a
través de diferentes instancias, la familia, el colegio y la iglesia.
Pudiéndose distinguir dos niveles de control social conforme lo señala
Christian Hernández en su tesis “El Debido Proceso y la Justicia Penal
Juvenil”; por un lado el activo que busca prevenir cualquier desajuste por medio
de una educación en patrones de comportamiento social y por otro lado el reactivo
que es el que se establece una vez que ya se ha producido la violación de las
reglas sociales y se puede dar por medio de dos vertientes: a nivel psíquico
expresado en las burlas y el reproche y la física o la violencia aplicada como
medio de adaptación social por parte de las instituciones tradicionales como la
familia y el colegio. Sin embargo este control informal no ha dado resultado
favorable pues la aplicación de la violencia ha originado mayor violencia y rebeldía
de los adolescentes dando lugar al surgimiento de mayor número de delincuencia juvenil
la que mayormente se comete a través de las pandillas. Por lo que es necesario
que la familia, el colegio y la iglesia recuperen su función socioeducativa
positiva sin violencia e imposiciones.
Según Felipe Villavicencios Terreros, el fracaso de
los medios de control social informal ha ocasionado que la sociedad se vea
obligada a recurrir al mecanismo artificial del sistema penal a fin de que
controlar lo que los medios naturales no pueden. Así, el control formal se
realiza por medio de agencias de control penal: policías, fiscales, jueces;
quienes actúan usando un conjunto de normas: Código Penal, Código de los Niños
y Adolescentes, que se relacionan en un complejo dinámico de Funciones, cuyas
sanciones a diferencia de las del control social informal nunca son neutras
sino negativas y estigmatizantes, estando por este motivo, sometidas a normas
que tratan de asegurarle objetividad y respeto de las garantías de las personas
involucradas en el conflicto. Además es por esta razón que es subsidiario del
informal, reservándose su intervención sólo para los conflictos más agudos.
No obstante, hoy en día, existe una tendencia a la ampliación
de la intervención del derecho penal, usada especialmente por los políticos
quienes a fin de cubrir el déficit de funcionamiento de otros mecanismos de
legitimidad social, crean figuras penales que responden a la conyuntura, protegiendo
penalmente bienes jurídicos de difícil identificación, “ofreciendo
engañosamente a la opinión pública una solución de problemas que no se
verifican en la realidad” en el entendido que de ese modo se evitará la
propagación y el incremento de la delincuencia juvenil. Cuando por el
contrario, si es que se busca evitar la delincuencia, no se debe crear nuevos
tipos penales; sino, debe existir una mejor coordinación entre ambos sistemas
como único camino para una efectiva labor de prevención del delito. Pues, no
disminuye el delito incrementando el control formal; sino, mejorando la
coordinación del control penal con el control informal, ponderando la
efectividad con el costo social y tomando “todas las posibles medidas positivas
de tipo jurídico o político social que ayuden a evitar los delitos sin acudir
al Derecho Penal” a fin de lograr una intervención penal necesaria y
proporcionada, cuando un adolescente infringe la ley penal.
Mas ante la necesidad de una política prevencional,
habrá que determinar y el tipo de medidas preventivas necesarias, la cual tiene
que hacerse con un criterio que se podría denominar existencial, es decir
atendiendo a las circunstancias de tiempo y lugar de una sociedad, lo cual requería
de métodos y técnicas de estudio e investigación.
Entonces deberá de aplicarse una política de
asistencia y previsión social, y sistematizando, por otro una tutela jurídica
privativa. Esto implica la función del Estado y la acción de la comunidad toda:
familia, escuela, instituciones privadas, y atiende a la protección de la madre
y la familia como base del medio adecuado para el desarrollo del menor,
atendiendo a este desarrollo a través de la infancia y la adolescencia, sin
descuidar ni una acción psicosocial apropiada ni la que se relaciones con el
afianzamiento de los valores éticos y culturales.
La obra, ante todo tiene que ser de previsión y de
preservación; después de completo de toda insuficiencia individual, familiar y
social, que afecte la vida de los niños; y, por último, de rectificación y
regeneración, dentro de la unidad del problema del menor y de la integralidad
de su vida con toda independencia de su “estado”. Habrá, pues, que preparar su
advenimiento, allanar y facilitar su camino armarlo personalmente de
condiciones para el triunfo, como individuo y como factor social, suplir su
capacidad, educar y tonificar su libertad, corregir sus defectos congénitos
adquiridos; seguirlo después especialmente en su primeros pasos, inciertos por
la debilidad e inexperiencia, para fortalecer aquella y evitar los efectos
bruscos y penosos de la segunda; orientado, educado, estimulando, mas tarde, y
propulsando aptitudes positivas y constructivas, - a la vez que neutralizando y
regenerando los elementos y disposiciones nocivas y para cualquier
interferencia. Con respecto a las fuerzas familiares, la verdad de los
principios impone comenzar por el cuidado de la madre, robusteciendo, en primer
término los conceptos sociales que informan las condiciones de regularidad de
las uniones sexuales, de tal modo que su maternidad la coloque realmente en el
sitial que a tan a gusta dignidad corresponde.
Se ha sostenido que el menor es inimputable, pero
responsable de la comisión de una infracción penal y como tal se le realiza un
juzgamiento dentro de un sistema paralelo al sistema tradicional para adultos,
aunque se aplica en forma supletoria de este último las normas pertinentes. Es
decir, no se esta considerando al menor exento de responsabilidad, como lo
hacia la doctrina de la situación irregular, de cual nuestro sistema se ha
apartado, pues el menor ya no es considerado un objeto al que hay que reprimir
sino, un sujeto de derechos en proceso de desarrollo y como tal se le reconoce
sus derechos, aunque algunos de ellos no los pueda ejercer hasta cumplir la
mayoría de edad. Se considera “que la inimputabilidad del menor debe valorarse
como una exoneración de responsabilidad penal común. Es decir, toda medida que
se le aplique debe ser fruto de una decisión de carácter valorativo”97.
El juzgamiento penal que se le sigue a un menor debe
ser diferente del seguido para un adulto, y si el menor es encontrado culpable,
la medida socio-educativa que se le aplique, tiene que tener fines adecuados
para lograra la rehabilitación del menor, mejor dicho la corrección de la conducta
desviada del menor, que esta en proceso de formación y es susceptible de
desviación por muchos factores del entorno en que se desarrolla.
Es por eso que debe de hablarse de un derecho penal
especial para los menores, no en la configuración de los tipos penales, porque
eso ya lo ve el Código Penal, pero si en el procedimiento del juzgamiento y la
imposición de la sanción. En lo que respecta al juzgamiento, se debe garantizar
todos sus derechos y libertades, aplicando de manera supletoria el código procesal
penal para adultos. En cuanto a la pena, fijar estas atendiendo a la etapa de
evolución sicosomática y entorno del menor.
En la doctrina se habla de un derecho penal de
menores, con caracteres especiales, presidido por las reglas y principios que
emergen de la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento que define la
intervención estatal sobre tres líneas directrices: la protección, la participación
y la prevención. Es decir los Estados deben legislar en base a estas líneas98.
Sin embargo se considera que no se puede hablar de la autonomía del derecho
penal de menores, pues este es parte de un sistema normativo cuyo sustento lo
encuentra en otras ramas del derecho, como en el constitucional, derechos
humanos, derecho civil. KEMELMAJER dice es impensable una ley penal juvenil que
se limite a establecer penas inferiores para los infractores juveniles que para
los adultos. El derecho penal juvenil responde a exigencias y postulados que apunta
a la protección integral con pleno respeto de las garantías constitucionales.
En la justicia de menores han convergidos diversos
modelos. Así KEMELMAJER nos indica que la sistematización de los diversos
modelos por parte de la doctrina no es uniforme; ello obedece a que la llamada
“justicia penal juvenil” no constituye una realidad inmutable, pues ha experimentado,
y sigue experimentando, continúas transformaciones, es decir que no existen modelos
puros, sino que coexisten elementos de varios modelos con predominio de algunos
de ellos. Asimismo nos indica que durante la mayor parte del siglo XX, la
respuesta a la delincuencia juvenil péndulo entre la idea de bienestar o modelo
del bienestar (welfare) o modelo asistencial y el modelo de justicia (justice).
Y estas dos ideas responderían a dos ideas distintas del delincuente; el
necesitado de cuidados y el que merece pena.
La justicia de menores ha estado presidida por tres
modelos, siendo estos:
1.
MODELO TUTELAR, ASISTENCIAL, CARITATIVO O DE PROTECCIÓN
(Welfare
Model):
También llamado modelo de bienestar.
El inicio de este modelo se ubica con la creación
del tribunal de Chicago de 1899. Esta basado en los postulados del positivismo
criminológico y en la doctrina de la situación irregular. Los niños se
defienden como personas desprotegidas y necesitadas de cuidado y
rehabilitación.
Considera la delincuencia como el reflejo de una
pérdida social más amplia que no se corrige imponiendo penas. La persona está
especialmente constreñida por sus antecedentes y, en cierta medida, no es
responsable por sus acciones. El delito refleja una suerte de fracaso del funcionamiento
de las instituciones sociales o una enfermedad social. La delincuencia es una suerte
de grito de ayuda. Por eso en lugar de un sistema adversarial, lo que se
necesita son personas que curen estas enfermedades.
Este modelo se origina como consecuencia del
nacimiento de la sociedad industrial, las desigualdades sociales que van a
originar brechas en la sociedad. El Estado, en cierta forma es indiferente al
menor que delinque y son las clases sociales altas que, con propósitos filantrópicos,
luchan por una exclusión de los menores del sistema penal, creando un sistema
de protección que incluye a los mendigos, a los pobres y a los menores. La
política asumida tiene rasgos positivistas ya que los menores eran considerados
como anormales, enfermos, a los que había que separarlos de su medio para
reeducarlos. El modelo protector tiene objetivos de caridad, piadosos, cuyo
objetivo es proteger a los más necesitados y ejercer control sobre ellos sustituyéndose
al ejercicio de la patria potestad. Las medidas que se les aplicaban eran la mayoría
de las veces penas libradas al libre arbitrio del juzgador.
Este modelo concibe al menor desde puntos de vistas
psicológicos. Se toma al menor como un enfermo y como tal debe recibir ayuda,
KEMELMAJER dice debe ser corregido y enmendado, pues indica el menor es un
enfermo y un incapaz.
Asimismo se considera que el menor no es un adulto y
no se lo define por lo que es sino por lo que no es, olvidando que conforme a
la moderna psicología que los menores no son seres inmaduros o incapaces, sino
que tienen una madurez para comprender su comportamiento y las consecuencias
del mismo.
Este modelo plantea que las respuestas del estado
frente a la delincuencia juvenil debe tener fines educativos y terapéuticos, de
tal manera que se sustituya el sistema de penas por medidas de seguridad cuyo
efecto sea el de proteger al menor que se ve desvalido o carente de la satisfacción
de su necesidades acordes a su edad y que se supone que el Estado debe de brindarlas.
Por lo que la delincuencia juvenil es un reflejo del fracaso de las
instituciones estatales.
Las medidas de seguridad deben ser dictadas no en
función a la gravedad del hecho sino de la peligrosidad del autor. Y por tiempo
indeterminado.
Este modelo se caracteriza por una amplia
intervención judicial y por la reducción de las garantías procesales, pues el
menor sale del derecho penal, donde el sistema adversarial garantiza el
cumplimiento de esas garantías procesales, para ser apartado a un sistema donde
los tribunales tienen competencia para reformar y proteger a los niños. KEMELMAJER
indica que este doble nivel de competencias – protectoras y de
correcciónterminó por mezclar a los dos en un sistema hibrido pleno de riesgos;
los riesgos de conversión de las intervenciones de corrección en puro
paternalismo protector, pero sobre todo el riesgo de trasmitir a la
intervención de corrección llevando al conjunto del sistema a funcionar de
manera represiva; una represión que funcionó sin las garantías ordinarias. Esto
hizo que las medidas tutelares dictadas a los menores sean vistas como
intervenciones punitivas.
Este modelo imperó en América Latina en la época de
los años 30, bajo el nombre de doctrina de la situación irregular o modelo
tutelar. El Perú adoptó la doctrina del “menor irregular” en el Código Penal de
1924 que indebidamente legisló sobre él en situación anómica; luego, en el Código
de Menores de 1962 califica de “menores peligrosos”, dentro de la nomenclatura
que señaló, a los que cometían “actos antisociales”. En 1990 al ratificar la
Convención sobre los
Derechos del Niño de las Naciones Unidas y luego
promulgar el Código de los Niños y Adolescentes en 1992 (Decreto Ley Nº 26102),
reemplazado por el actual en el año 2000 (Ley Nº 27337) varía su política penal
referida al niño y al adolescente infractor penal, creando para el primero un
tratamiento desjudializado (Investigación Tutelar) y para el segundo una investigación
penal muy especial. Crea medidas de protección para los niños y medidas
socioeducativas para el adolescente.
2.
MODELO EDUCATIVO
El modelo educativo comenzó a finales de la segunda
Guerra Mundial (1948-1949) y llegó aproximadamente hasta 1975. Su razonamiento
se basa en considerar al Estado como un guardián de seguridad y responsable en
la erradicación de la pobreza. Apunta a una política asistencial. En el campo
de la justicia de menores evoluciona en los años 60. Se fundamenta en la idea
de evitar la inclusión de los menores en la justicia penal buscando soluciones alternas.
Para lograr el objetivo anterior participan jueces,
policías, educadores y trabajadores sociales los que buscan soluciones
extrajudiciales evitando un gran porcentaje del ingreso del menor al circuito
penal. Se evitaron los métodos represivos, los que fueron reemplazados por
acciones educativas. Se evitaba el internamiento en correccionales. El
tratamiento en medio abierto, se incluía a la familia y a su entorno social y
mediante medios educativos se trataba de lograr el cambio de actitud
conductora. Preconiza la libertad vigilada, con el clásico puente que colabora:
juez-menor-familia-comunidad. Sin embargo los trabajadores sociales no
distinguieron entre menores infractores y necesitados de ayuda, y así la justicia
queda como el último eslabón del trabajo social
3.
MODELO DE JUSTICIA O DE RESPONSABILIDAD O MODELO JURIDICO (Justice Model)
Este modelo se desarrollo, especialmente, en los
años ochenta, y se fundo esencialmente, en el escaso éxito del intervencionismo
que había operado hasta ese entonces. Se crítica este modelo por cuanto se
considera que el intervencionismo puede significar violación de los derechos
del menor, pues con la excusa del delito, se investiga y se entra a al esfera
íntima no solo del menor sino de la familia, recogiendo información privada.
Asume que cada persona es responsable de los que
hace, el presupuesto es que los delitos son cometidos como el resultado de una
decisión racional, pesando beneficios y costos. El niño es una persona
desprotegida, pero necesita de pena y corrección. Enfatiza las ideas de
prevención y retribución. La pena debe ser proporcional a la gravedad del delito
cometido. Subyace la idea de igualdad, por lo tanto, los que han cometido
delitos semejantes merecen penas análogas. Propicia un sistema adversarial,
manejado por el principio de la libertad, los individuos se presumen inocentes
hasta que no se prueba la culpa. El menor tiene derecho: a que se le informen
los cargos, a ser oído, a tener representación legal y protección contra las investigaciones
ilegales y las confecciones coaccionadas, a mantenerse callado, y a ser condenado
solo si se ha superado la prueba de más allá de toda duda razonable. Fermin
Chunga nos dice que un antecedente del modelo de responsabilidad lo tenemos en
el pronunciamiento del consejo de Europa en torno a la justicia de menores, en
un documento sobre reacción social de la delincuencia juvenil, elaborado por el
comité restringido de expertos en 1987. Entre otras, sus principales
recomendaciones fueron:
1. Adoptar una justicia de menores ágil, que prevea
al menor tiempo posible entre la comisión del hecho y la imposición y ejecución
de la medida.
2. No permitir que ningún menor sea juzgado por
ninguna jurisdicción penal ordinaria.
3. Reconocer y reforzar los derechos del menor en el
proceso, entre ellos: la presunción de inocencia, derecho a la defensa, a la
presencia de los padres, derechos a aportar testigos en su defensa, derecho a
la palabra, derecho de apelación, derecho de revisión de medidas.
4. Proporcionar formación especializada a todas las
personas que intervengan en el proceso de menores.
5. No hacer constar los antecedentes penales de los
menores. En su caso, solo deberían poder comunicarse a la autoridad judicial,
sin hacer en una divulgación de los mismos, ya que se afectaría la reinserción
social del menor.
6. Adoptar medidas con características como: que
sean aplicables en su medio natural, en lo posible, que no entorpezcan su plena
integración social. Además se recomendó que fuera de duración determinada y no
superior a dos años, así como la previsión del internamiento como último
recurso, prefiriendo en su lugar otras medidas como reparación, mediación, etc.
1.
LA EXPRESION DELINCUENCIA JUVENIL
La expresión delincuencia juvenil comenzó a usarse
hacia 1815, cuando un tribunal de Old Baley, Inglaterra, condenó a cinco niños
de 8 a 12 años, a los que consideró merecedores de la pena de muerte. Ahora
bien, dar una definición de “delincuencia juvenil que sea aceptada por todos
los operadores del Derecho, cualquiera sea el país, es una misión difícil, casi
imposible, desde que las conductas deben ser ubicadas en un contexto
sociocultural muy variado.
Cualquiera sea su extensión, la voz “delincuencia
juvenil” tiene mala fama, y los autores prefieren no usarla; algunos por
ejemplo, la sustituyen por “infractor juvenil”. En algunos países (por ej., los
escandinavos) la expresión “delincuencia juvenil” es desconocida pues la edad
del autor no implica ni status especial, ni existencia de tribunales
específicos para juzgar los hechos delictivos; de los menores infractores se
ocupan organismos de tipo de la seguridad social. La omisión de la voz
delincuencia no quiere decir, pues, que las autoridades suecas no reaccionan si
un joven se emborracha, se va de la casa, o comete actos que son peligrosos
para su desarrollo; por el contrario, hay respuesta, pero el actuar de la
autoridad tiene el carácter de “medida social” y está regulada por la legislación
social, no por la legislación penal.
Si nos remontamos a años atrás en el año 1977,
Fermín Chunga Lamonja, al hablar de los fundamentos del proyecto del Código de
Menores de 1962 se refería a que en el Seminario Latinoamericano reunido en Río
de Janeiro en el año 1953 se estableció que es técnicamente inadecuada la
expresión delincuencia juvenil por no reunir los elementos esenciales del concepto
doctrinal del delito, sin embargo mas adelante menciona “aunque el término delincuencia
es inadecuado no hay otro con que sustituirlo y que sea tan preciso como él,
por lo que debe continuarse utilizando”.
De muchas maneras las comunidades han denominado los
grupos de jóvenes y adolescentes calificados en "riesgo social" por
sus actitudes, costumbres, situación de vida. Esos nombres varían: pandillas,
barras, huelgas, maras, chapulines, gamberros, hooligan, etc.; pero tienen en común
dos cosas: por un lado la preocupación y la alarma social que provocan, y por
otro la falta de distinción entre lo que constituye una actividad delictiva
propiamente dicha y un comportamiento simplemente desviado de las costumbres y
tradiciones, o lo que es peor, "desviado" por los condicionamientos
socio-económicos en que se encuentran y la ausencia de una familia.
El término delincuencia juvenil, involucra a los
niños y adolescentes que con su conducta han infringido la ley penal. Sin
embargo en la doctrina, en autores como Chunga Lamonja nos dice que el termino
delincuencia juvenil involucra a los menores responsables (de 12 a los 18 años)
y a los jóvenes también responsables (de 18 años cumplidos hasta los 25). Es
decir no considera a los niños.
2.
CAUSAS DE TRANSGRESIÓN A LA LEY POR EL MENOR
Sin lugar a dudas, la delincuencia juvenil es un
fenómeno muy representativo desde el siglo pasado, la delincuencia juvenil es
uno de los problemas criminológicos que crece cada día más, no solo en nuestro
país, sino también en el mundo entero; es una de las acciones socialmente negativas
que va a lo contrario fijado por la ley y a las buenas costumbres creadas y
aceptadas por la sociedad, poniendo en riesgo la seguridad pública de la
sociedad.
La delincuencia juvenil es un fenómeno de ámbito
mundial, pues se extiende desde los rincones más alejados de la ciudad
industrializada hasta los suburbios de las grandes ciudades, desde las familias
ricas o acomodadas hasta las más pobres, es un problema que se da en todas las
capas sociales y en cualquier rincón de nuestra civilización. Determinar sus
causas, resulta importante a efectos de encontrar posibles soluciones a través
de medidas preventivas, que deberá ejercitar el estado, como parte del control
social. Los estudios criminológicos sobre la delincuencia juvenil señalan el
carácter multicausal del fenómeno, pero a pesar de ello, se pueden señalar algunos
factores que parecen decisivos en el aumento de la delincuencia juvenil.
a) La Violencia: La violencia es un elemento que se
encuentra comúnmente en la delincuencia juvenil y es uno de los factores que
influyen a los jóvenes a cometer actos ilícitos. Las causas de la violencia
pueden ser:
• Biológicas: se habla de niños hiperquinéticos y
trastornos hormonales producto de la menstruación en mujeres,
• Psicológicas: trastornos de la conducta,
comportamientos desviados, el individuo actúa bajo el impulso del momento y no
muestra arrepentimiento por sus actos. Inicialmente esta violación persistente
de las reglas se manifiesta como vandalismo; crueldad con los animales; inicio
precoz de una vida sexual promiscua, sin cuidado respecto al bienestar de la
pareja; incorregibilidad; abuso de sustancias; falta de dirección e incapacidad
de conservar trabajos; etc.
Salvo que tengan una gran inteligencia o que
presenten formas menos graves del trastorno, fracasan en todo tipo de
actividades, incluyendo las criminales, ya que carecen de disciplina, lealtad
para con sus cómplices, proyección a futuro, y siempre están actuando en
respuesta a sus necesidades del momento presente.
b) Causas Sociales: La desigualdad económica es
causa de que el individuo desarrolle desesperanza. La gran diferencia entre
ricos y pobres y sobre todo la imposibilidad de progresar socialmente sí causa
violencia, la frustración se suma a la evidencia de que no hay otra alternativa
para cambiar el destino personal.
c) Entorno Familiar: En la familia, los dos factores
que con más frecuencia se asocian al desarrollo de violencia es tener
familiares directos que también sean violentos y/o que abusen de sustancias. Un
entorno familiar disruptivo potencia las predisposiciones congénitas que
algunos individuos tienen frente a la violencia y por sí mismo produce individuos
que perciben a la violencia como un recurso para hacer valer derechos dentro de
la familia.
La irregularidad constitucional o funcional de la
familia, que se traduce en abandono, descuido, omisión, negligencia o abuso de
las obligaciones derivadas de la generación y en positiva anormalidad en el
hogar: alcoholismo, vicio, taras hereditarias, con su secuela ineludible de degeneraciones
y deficiencias individuales, ignorancia, promiscuidad, pobreza, industrialismo,
urbanismo, trabajo de la madre, trabajo del menor en la calle o en medios
peligrosos; licencia y pornografía, diversiones ilícitas y juegos; y todas las
complicaciones de la rápida, libre y urgente vida moderna, que va disolviendo
la familia, son causas u ocasión más o menos directa, de la antisocialidad
infantil, en la proporción que la estadista universal asigna a cada uno de esos
factores. Sería exagerado pretender que el niño, inerme, no resultase víctima
de la funesta conjuración de tan poderosas fuerzas sociales creadoras del mal.
Su caída fácil solo confirma su debilidad. Los temibles delincuentes fueron
también un tiempo niños de corazón sencillo, cuya candor solo invitaba a la
caricia, y no hubieran perdido ese estado original si la sociedad dispusiese y
usará los recursos de cuidados eficaces y propios a su conservación. Hasta la predisposición
hereditaria negativa es posible anular o siquiera atenuar, mediante acción educadora
y preventiva. Ninguno de nosotros podría responder sin vacilar, si no habríamos
llegado también al precipicio, al carecer de padre o hubiésemos crecido sin el
amor de nuestras madres, sin calor de nuestro hogar, tarados, ineducados,
descuidados, en abandono moral y material, o en un ambiente corruptor. Tiene
razón el ilustre profesor Albo y Marti, al decir que de cualquier niño podría
preguntarse “si ha robado” y solo podría contestarse “aun no”; dejando con ello
suspendida la mas terrible y pavorosa incertidumbre. Urgía pues, evitar que la
marca ponzoñosa del mal llegará al alma de los niños. Según el anhelo expresado
por el penalista Juan
P. Ramos. Un político sueco dice “gastamos en los
niños, porque somos los bastante ricos para gastar en criminales”. Es decir si
el Estado invirtiera mas en los niños su gasto seria menor al dedicado a
sostener los penales para adultos, los cuales se encuentran abarrotados y en
lugar de lograr los fines de la pena, no hacen más que producir una inmersión
del que cumple la pena en mundo de la delincuencia.
En el preámbulo de la Declaración de los Derechos
del Niño se establece que considerando que, el niño por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento y considerando que la
necesidad de esa protección especial ha sido enunciada en la Declaración de
Ginebra de 1924 sobre los derechos del niño reconocida en la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en los convenios constitutivos de los
organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se
interesen en el bienestar del niño. Al estudiar las trasgresiones en que incurren
los menores, se presentan de bulto varios hechos de innecesaria demostración.
Es el primero que todos los niños al nacer no sólo representan, sino que
personifican la inocencia y la pureza propia de las cosas acabadas de salir de
las manos de Dios, según la hermosa frase de un sabio americano; y luego, que,
sustancialmente buenos, con facultades y aptitudes potenciales bastantes y
adecuadas para los altos fines propios del ser humano, nada les impediría conseguirlos,
si el péndulo preciosos de la libertad – regulador esencial de su naturaleza y
de su vida superior y atributo exclusivo, que abre abismo insalvable entre el
hombre y las demás especies animales – no sufriera mayormente en el menor
perturbadora influencia proveniente de causas accidentales, originarias o
adventicias; y así la sociedad por sus defectos y miserias, es la causa directa
y eficiente de su desviación.
Chunga Lamonja nos dice que en lo que se refiere a
las causas de la delincuencia de los menores, los estudios al respecto hechos
hasta hoy, esto en el año 1977, llegan a la conclusión de que en realidad no
existen factores determinantes específicos de la delincuencia de menores, por
mas que en general se ha considerado que esos factores están en situaciones
familiares, en la miseria, en condiciones hereditarias, o en características de
anormalidad o subnormalidad psicológica; ya que todo acto delictuosos es una
forma del comportamiento humano y como tal viene determinado por una pluralidad
de factores en los que están estrechamente ligados las causas y los motivos,
nociones éstas distintas de los factores, siendo la causa la condición necesaria
y el motivo o móvil el propio elemento psicológico, muy difícil de apreciar,
tanto mas si se ha de tener en cuenta, por un lado la dinámica del inconciente,
y por el otro la motivación estimativa de toda conducta humana, que no excluye
a los niños, los que siempre tiene un sentido del bien y el mal como hubo de
reconocerse, para los efectos de su tratamiento reeducativo, en el XII Congreso
penal y penitenciario realizado en la Haya el año 1950.
Esto se refería a que el acto criminal es un acto
humano y como cualquier otro acto humano nace de una concatenación de causas,
de la concurrencia de distintos factores sean biológicos, psicológicos o
sociológicos, por ésta no puede entenderse como una mera concurrencia de factores
sino que debe estudiarse en aplicación al caso individual, concreto, desde un
punto de vista dinámico, atendiendo a la evolución de la personalidad dentro de
su ambiente o circunstancias sociales determinantes. Surgiendo la dificultad de
establecer exactamente las causas de la delincuencia juvenil, para los efectos
de la prevención.
Así, si bien el denominar común en la etiología de
la delincuencia del menor es el que atañe a un medio desfavorable para el
desarrollo de su personalidad y el centro de ese medio se encuentra,
indiscutiblemente en la familia, en la organización social de nuestra cultura;
aquella situación desfavorable puede deberse a un retardado desarrollo
económico y a una incipiente política de bienestar social, como ocurre en
nuestro país, o puede deberse a un avanzado proceso industrial y técnico, como
en los Estados Unidos de Norte América, que también desquicia las bases de la
familia y promueve otros factores criminógenos. Por eso es que entre nosotros
la política de bienestar social bien puede considerarse como directamente
preventiva de la delincuencia juvenil, ya que esta se engendra, indudablemente,
en la vivienda mísera: callejón, casa de vecindad o barriada en lo al medio
urbano se refiere. La condición económica inferior determina una circunstancia
de vida, una educación, unas distracciones, que predisponen a la delincuencia.
El menor de día no cabe en los míseros cuartuchos, que sus padres, cuando los
tienen, suelen abandonar por el trabajo, y como no va a la escuela sino en horas
de la mañana o de la tarde, merodea por el barrio asociado a las pandillas que
encuentran compensación al sentimiento de inferioridad, inherente a la
condición de sus componentes, con la rebeldía a toda norma establecida. De
noche, la pomiscuidad en la estrechez de todo orden de la casa, le despierta
los instintos hostiles y sexuales. No obstante, se la que fuere la importancia que
tiene el mejoramiento de las condiciones económicas, no se puede deducir que
ese mejoramiento sea de automática prevención de la delincuencia, como lo
demuestran los países de altas condiciones de vida donde se da también un alto
porcentaje de delincuencia juvenil. De partirse, pues de una política de
bienestar social para finalmente atender los casos concretos con medidas
directas, llamadas de acción psicosocial preventiva, para el diagnóstico y
orientación de los menores que ofrecen problemas de inconducta, educación
especial de subnormales, tratamiento de anormales , etc.
3.
LA DELINCUENCIA JUVENIL Y EL ENTORNO SOCIAL
El estudio de la criminalidad juvenil constituye un
tema de actualidad, no sólo del derecho penal, sino también de la criminología
y de las ciencias conexas. El constante aumento de los conflictos sociales, y
con ellos el de la delincuencia, ha incrementado el interés por el tema, tanto
en los países industrializados o centrales, como también en los llamados países
periféricos, como son los de América Latina, dentro de los cuales se encuentra
nuestro país.
Para comprender el interés por el análisis y la
búsqueda de soluciones para la delincuencia juvenil, es necesario ubicar este
fenómeno dentro de la problemática de la sociedad actual y la heterogéneidada
de zonas, costa, sierra y selva, donde la madurez de cada menor varia. La estructura
social en que les ha tocado vivir a los niños y jóvenes de hoy, está
caracterizada por una complejidad cada vez mayor, donde la búsqueda de
soluciones no depende ni de fórmulas tradicionales, ni de líderes carismáticos.
La delincuencia juvenil se ubica, dentro de un
contexto social caracterizado por grupos de niños y adolescentes ubicados
dentro de niveles de miseria o pobreza, desempleo, narcotráfico, concentración
urbana, baja escolaridad o analfabetismo, agresiones sexuales, violencia y desintegración
familiar. A estos grupos sociales se les ha negado todos los derechos humanos, esto
es el derecho al desarrollo.
Sumado a este contexto, hay que agregar que la
sociedad actual se caracteriza por un debilitamiento de los sistemas
tradicionales de apoyo para el desarrollo de la niñez y de la adolescencia. Así
tenemos La Familia: Los medios de comunicación, sobre todo la televisión, han
suprimido la jerarquía y hegemonía que la familia tenía como formadora de
costumbres sociales. Además, la incorporación de la mujer al sistema laboral,
por necesidad u oportunidades de desarrollo, y otros cambios en la estructura
familiar, como la ausencia generalizada del padre, replantean las relaciones
del niño y del joven. La Escuela, se caracteriza por un marcado énfasis academicista
y por la competitividad feroz, borrando el sentido comunitario y la promoción
del desarrollo integral de los jóvenes. Los Sistemas de Asistencia y
Recreación, como apoyos alternativos, son mínimos y siempre insuficientes para
la satisfacción de las necesidades de la población juvenil.
La delincuencia juvenil es el resultado de la
combinación de diversos factores de riesgo y respuesta social. Se presenta en
toda sociedad, en donde los antivalores de violencia, agresividad, competencia
salvaje, consumo, se imponen a los valores supremos de la sociedad, como la
tolerancia, la solidaridad y la justicia. En nuestro país los niveles de
delincuencia juvenil han aumentado debido a múltiples factores de riesgo, como
el consumo de drogas, la deserción escolar, el abandono familiar, etcétera;
motivos por los cuales, cada vez es mayor el número de adolescentes que deben
ser sometidos a un sistema especializado de justicia. Según la Defensoría del
Pueblo en su Informe Nº 153, a febrero del 2007, existían 1347 adolescentes atendidos
por el Servicio de Reinserción Social de Adolescentes Infractores, observando
que la edad promedio de estos adolescentes es 17 años; y que el robo agravado,
es el delito que registra mayor comisión.
A manera de conclusión, se puede decir que pueden
ser varias las causas por la cuales el menor puede infringir la ley penal, y
los contrastes pueden ser de un extremo a otro, pues puede delinquir aquel
menor acomodado económicamente como aquel que sufrió la pobreza, pues un caso
la falta de amor y atención de la familia lo llevaron a sumergirse en un mundo
inhóspito donde el alcoholismo, las drogas y la violencia se apoderaron de él y
son muestro de su protesta; y el otro debido al hambre y miseria no tuvo mas
remedio que involucrarse en ese mundo a efectos de poder satisfacer sus
necesidades y la de su familia. El Estado juega un rol importante en este
medio, pues el Estado es quién tiene como política primordial la protección del
niño y adolescente, y así lo señala nuestra Constitución Política, sin embargo
en la realidad y de acuerdo a los índices de pobreza de nuestro país, hay
lugares en que la protección de Estado no llega, sea en educación,
alimentación, etc, y por lo tanto la formación y desarrollo de los menores en
nuestro no es homogénea, mas aún si consideramos, a parte de los estratos sociales
que el desarrollo de los menores es heterogénea debido a las zonas – costa,
sierra, selva- en que se encuentren, donde influyen las costumbres y modos de
crianza.
Hay
que distinguir ente aquellos factores que están presentes en todos los menores
que cometen delitos y los que deforma significativa acompañan a los delincuentes
juveniles con una carrera delictiva mas intensa. De los primeros nos hemos
ocupado en el anterior capitulo, de los segundos se podría perfilar a los
siguientes factores como determinantes:
1. FACTORES DE LA
PROBLEMÁTICA FAMILIAR
Hay
una gran coincidencia entre los investigadores en considerar el género como uno
de los factores estrechamente asociados a la delincuencia: los varones cometen
muchos más delitos que las mujeres. En este marco, la moderna investigación
criminológica incide en el importante rol de las instituciones de socialización
en la evitación de la conducta delictiva, resaltando el papel de la familia
como crucial para explicar el comportamiento adaptado. Así a pesar de todos los
cambios, la familia sigue siendo el agente más importante de socialización,
entendida como un conjunto de relaciones, una forma de vivir juntos y de satisfacer
necesidades emocionales mediante la interacción de sus miembros, que junto con
el amor, el odio, la diversión y la violencia constituye un entorno emocional
en el que cada individuo aprende las habilidades que determinarán su interacción
con otros en el mondo que le rodea; la familia es un entorno de intimidad donde
ideas, afectos y sentimientos se aprenden e intercambian, al mismo tiempo que conforman
un reflejo de la sociedad.
La
socialización aparece como el proceso a través del cual el ser humano adquiere
un sentido de identidad personal y aprende las creencias y normas de
comportamiento, valoradas y esperadas por las personas que le rodean. Esto se
adquiere en la niñez y adolescencia y son influenciados por los cambios que se
viven durante esa transición..
Los
hijos “instrumentalmente competentes” son producto de hogares en los que los
padres se comportan de una determinada manera (padres afectivos, establecen
normas racionales y claras a la vez que permiten al hijo autonomía dentro de
esos límites y son capaces de comunicar con claridad sus expectativas y las
razones de tales expectativas). Frente a ello, las historias de vida de los
menores infractores presentan un alto índice de hogares en los que
frecuentemente se observa la ausencia de las figuras parentales, la presencia
de padres y hermanos con antecedentes penales, la falta de armonía familiar, la
privación socioeconómica, el estilo educativo y un control poco consistente,
desempleo, etc.
Este
panorama familiar descrito suele identificarse para los menores infractores más
persistentes. La investigación criminológica actual ha puesto de manifiesto que
los adolescentes, en comparación con niños y adultos, se implican con más
probabilidad en comportamientos temerarios, ilegales y antisociales. Se puede
afirmar que muy pocos jóvenes superan la adolescencia sin haberse implicado en
algún tipo de conducta delictiva o desviada.
Las
diferencias entre los grupos de reincidentes y no reincidentes se encuentra en
la mayor o menor presencia de factores como: el estar o haber estado el menor
institucionalizado en un centro de protección, la situación laboral de los
padres o responsables varones del cuidado del menor, los antecedentes penales
del padre, los ingresos de la unidad familiar, la presencia de normas en la
familia y su cumplimiento o no por parte del menor, la presencia de vínculos afectivos
del menor con sus padres o personas responsables de su cuidado, la permanencia
del menor en una misma familia o el paso sucesivo por varias unidades
familiares, la presencia de drogodependencias en los padres o responsables y,
por último, la presencia de amigos o compañeros del menor en situación de
conflicto social.
Se
puede afirmar que la combinación de variables de identificación, tales como la
edad y el sexo, con el clima familiar, así como la presencia de factores problemáticos
en la familia nos va a permitir pronosticar el riesgo de que el menor lleve a
cabo comportamientos infractores. En otras palabras se debe entender la
adaptación social del menor como resultado de un proceso de socialización que
de forma primordial tiene lugar en la familia, principalmente cuando predomina
en ésta un estilo educativo fundamentado en el apoyo y el diálogo.
Se
podría sugerir que a los menores, además del diálogo y el control hay que
ofrecerles apoyo y orientarlos hacia comportamientos que se sustenten en la cooperación
y la empatía como dos elementos, indudablemente que no son los únicos, que
pueden ayudar a mejorar su integración social. Obviamente, la familia no es el
único lugar en el que estos recursos se potencian, en tanto la escuela también
cumple esa función.
2. FACTORES DE RIESGO
ESCOLARES
La
inadaptación del adolescente, necesitamos interpretarla desde una doble
perspectiva: de un lado, bajo un tinte evolutivo, es decir, aquella etapa en la
que hay momentos o periodos donde se tiende a apartarse de los grupos
principales de referencia (padres, escuela…) - la inadaptación será esporádica,
pasajera y no tiene una mayor relevancia en el proceso de socialización- de otro,
la inadaptación estaría referida por la incapacidad para integrarse en los
contextos sociales que rodean a los mismos. Lo que nos lleva a preguntarnos
porque algunos de ellos son reincidentes y otros no lo son.
Se
pone de manifiesto que la adolescencia es una etapa que produce un gran número
de conductas conflictivas. Se puede afirmar, que muy pocos jóvenes superan la
adolescencia sin haberse visto involucrados en algún tipo de conducta delictiva
o desviada. Un suceso totalmente normal en la vida de los jóvenes que en ningún
caso ha de ser expresión de un desarrollo defectuoso.
Elevar
al nivel de normalidad el realizar alguna vez un delito, debe entender con esto
que, por regla general, su comisión no es consecuencia de algún deficét estructural
ni sus autores precisan una educación compensadora por parte del Estado.
Así,
desde el marco de la teoría general del delito y buscando una explicación de la
conducta antisocial, se ha tratado de identificar aquellos procesos o situaciones
en la persona o su medio que aumentan la posibilidad de aparición de una
determinada alteración o disfunción. Así tenemos, las costumbres que se
adquiere en la escuela, empleo negativo del tiempo libre y el desden por el
estudio, abandono escolar.
Las
principales formas de inadaptación sociales adolescentes infractores en el
ámbito escolar se referirán tanto a las reacciones ante situaciones de rechazo,
que generan en los menores tendencias de comportamientos frontalmente opuestos
a lo que se considera socialmente aceptado, como las derivadas de formas de
vida que por si se alejan de lo socialmente entendido como normal o adecuado,
que deteriorará de manera considerable el desarrollo personal y social de los
individuos con limitaciones que imposibilitarían una adecuada integración en el
entorno.
A
partir de aquí, pues, es fácil comprender, de una parte, el fracaso y los
escasos recursos formativos que le permiten adquirir herramientas suficientes
para desenvolverse en una sociedad tan competitiva como la actual que le ha
tocado vivir y, por otra, la marginación y la consecuente búsqueda de formas
alternativas de vida generalmente inadecuadas a la realidad social de poder en
la que está inmerso, lo que generará situaciones de riesgo tanto para su integridad
física como emocional. La escuela se convierte, de esta manera, en uno de los principales
predoctores de la futura conducta desviada, así como de su reincidencia, en
tanto influye no únicamente en el grado de instrucción del menor sino también en
su desarrollo evolutivo.
La Jurisdicción es el poder o autoridad que tiene un Juez
o Tribunal para administrar justicia en un territorio determinado. También se
puede decir que es la facultad que le otorga el Estado al Juez para que
administre justicia de acuerdo a la Constitución y a las leyes.
El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 133
establece la jurisdicción en materia familiar, señalando: “La potestad
jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de
Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos
que la ley determina. En casación resolverá la Corte Suprema. Los juzgados de
Familia asumen competencia en materia civil, tutelar y de infracciones y se
dividen en tales especializaciones, siempre que existan como Juzgados
Especializados”.
A nivel de Corte Superior deben existir las Salas de
Familia; sin embargo, conforme al artículo 37 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial cada Corte Superior cuenta con las Salas Especializadas o Mixtas que
señala el Consejo Ejecutivo del Poder judicial, según las necesidades de cada
Distrito.
El Ministerio Público a través de sus representantes
interviene en los casos específicamente señalados por la ley; y de acuerdo a su
ley orgánica es el organismo autónomo del Estado que tiene entre sus funciones
la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender la
familia a los menores e incapaces y el interés social. Es decir en la
jurisdicción de menores también interviene el fiscal de familia.
La competencia es una restricción de la jurisdicción y
facultad al Juez o Sala a conocer determinados asuntos por razón de lugar,
cuantía, turno, especialidad, materia, etc.
2.1.2.1.
JUZGADOS
Y SALAS DE FAMILIA
El Código de los Niños y Adolescentes en los artículos
136 y 137 señala respectivamente las funciones y la competencia del Juez de
Familia. Señalando que, el Juez es el director del proceso y como tal le
corresponde la conducción, organización y desarrollo del mismo observando las
normas del debido proceso (artículo 136 CNA). En cuanto al menor infractor, las
atribuciones del Juez de Familia Especializado, o quién desempeña dicha
función, puede:
a) Hacer uso de las medidas cautelares y coercitivas durante
el proceso y en su etapa de ejecución, requiriendo el apoyo policial si fuere
el caso.
b) Disponer las medidas socio-educativas y de protección
a favor del niño y adolescente, según sea el caso.
c) Remitir al Registro del Adolescente infractor de la
Corte Superior, sede del Juzgado, copia de la resolución que dispone la medida
socio-educativa.
Estableciéndose en el artículo 135 los supuestos mediante
los cuales se determina su competencia, siendo estos:
a) Por el domicilio de los padres o responsables;
b) Por el lugar donde se encuentra el niño o adolescente
cuando faltan padres y responsables; y
c) Por el lugar donde se cometió el acto infractor o por
el domicilio del adolescente infractor, de sus padres o responsables.
Las atribuciones Mientras en el artículo 134 del mismo
cuerpo normativo se señala la competencia de las Salas de Familia.
2.1.2.2.
FISCAL
DE FAMILIA
El artículo 144 del Código de los Niños y Adolescentes
establece la competencia del Fiscal de Familia. Cuya función primordial, es velar
por el respeto de los derechos y garantías del niño y del adolescente,
promoviendo de oficio o a petición de parte las acciones legales, judiciales o extrajudiciales
correspondientes. Como titular de la acción tiene la carga de la prueba en los procesos
al adolescente infractor, pudiendo solicitar el apoyo de la policía. Su ámbito
de competencia territorial esta determinado por el que corresponde a los
juzgados y salas de familia. Su falta de intervención en los casos previstos
por la ley acarrea nulidad (artículos 138 a 145 del CNA).
Compete al Fiscal:
a) Conceder la remisión como forma de exclusión del
proceso.
b) Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en
toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y protección
de los derechos del niño y el adolescente.
Es obligatoria su presencia ante la policía.
c) Promover los procedimientos relativos a las
infracciones atribuidas a los adolescentes. En este caso, corresponde al fiscal
investigar su participación con el propósito de solicitar las medidas
socio-educativas para su rehabilitación.
d) Solicitar a las autoridades toda clase de información,
pericias y documentos que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado,
entre otras atribuciones.
2.1.2.3.
ABOGADO
La Constitución Política del Perú señala como derecho
fundamental el derecho a la defensa, por eso en el caso del adolescente
infractor, el Estado, a través del Ministerio de Justicia, designa el número de
abogados de oficio que se encargan de brindar asistencia judicial integral y
gratuita a los menores que la necesiten. Ningún adolescente a quién se le atribuya
una infracción debe ser procesado sin asesoramiento legal (artículos 146 a 148
del CNA).
2.1.2.4.
ÓRGANOS
AUXILIARES
Los órganos auxiliares son los que auxilian o prestan
apoyo al juez y al fiscal para tratar de conocer, en primer lugar, la
personalidad del adolescente infractor tanto en el campo psíquico como
somático; el medio familiar en que se desarrolla y su medio comunitario, con el
fin de que conociendo la causa de la infracción penal el Juez pueda dictar una
resolución que, en función del interés superior del niño , permita su real y
efectiva rehabilitación y por ende su reingreso a la sociedad como elemento
útil, compatibilizándose así la protección que debe tener la sociedad agraviada
y el derecho de desarrollarse integralmente que tiene el adolescente. Los
órganos auxiliares son:
2.1.2.4.1.
Equipo
Multidisciplinario
En la investigación del niño o adolescente infractor penal
actúa el denominado equipo multidisciplinario, el cual estará conformado por
médicos, psicólogos y asistentes sociales.
Cada Corte Superior de Justicia designará a los
profesionales de cada área, los que ejercerán sus funciones en forma
obligatoria en cada Juzgado que ejerza competencia en niños y adolescentes.
Son atribuciones del equipo multidisciplinario:
a) Emitir los informes solicitados por el Juez o el
Fiscal.
b) Hacer el seguimiento de las medidas y emitir dictamen
técnico, para efectos de la evaluación correspondiente, así como las
recomendaciones para la toma de las medidas pertinentes
c) Las demás que señale el Código de los Niños y
Adolescentes.
2.1.2.4.2.
Policía Especializada
Es la encargada de auxiliar y colaborar con los
organismos competentes del Estado en la educación, prevención y protección del
niño y el adolescente. Esta organizada a nivel nacional y coordina sus acciones
con el PROMUDEH y con las instituciones debidamente autorizadas.
Esta clase de policía, además de los requisitos
establecidos en sus respectivas normas, deberá tener formación en las
disciplinas propias del derecho del niño y el adolescente y en derecho de familia,
tener una conducta intachable y no tener antecedentes judiciales ni
disciplinarios.
Sus funciones se encuentran detalladas en el artículo 155
del Código de los Niños y Adolescentes.
2.1.2.4.3.
Policía
de Apoyo a la Justicia
La Policía de Apoyo a la Justicia en asuntos de niños y adolescentes
es la encargada de efectuar notificaciones por mandato de la autoridad judicial
y del Fiscal competente y de colaborar con las medidas que dicte el Juez.
Sus funciones se encuentran detalladas en el artículo 157
del Código de los Niños y Adolescentes.
2.1.2.4.4.
Servicio
Médico Legal
En el Instituto de Medicina Legal existe un servicio
especial y gratuito para niños y adolescentes, debidamente acondicionado, en
lugar distinto al de los adultos. Y debe ser atendido por personal profesional,
técnico y auxiliar debidamente capacitado para la atención del niño y
adolescente, según prescribe el Código de los Niños y Adolescentes.
2.1.2.4.5.
Registro del
Adolescente Infractor
El Código de los Niños y Adolescentes lo define como un
registro especial a cargo de la Corte Superior, donde se registrarán con
carácter confidencial, las medidas socio-educativas que sean impuestas por el juez
al adolescente infractor.
Debiendo anotarse en dicho registro:
a) El nombre del adolescente infractor, de sus padres o
responsables.
b) El nombre del agraviado.
c) El acto de infracción y la fecha de su comisión.
d) Las medidas socio-educativas impuestas con indicación
de la fecha.
e) La denominación del Juzgado, Secretario y número de
expediente.
El Código de los Niños y Adolescentes define como
adolescente infractor penal a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada
como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la
ley penal.
Luego establece que el adolescente infractor mayor de 14
años, será pasible de medidas socioeducativas. Y el niño y adolescente
infractor menor de 14 años, será pasible de medidas de protección.
Consecuentemente el niño y el adolescente pueden ser sujetos activos en la realización
de un acto reprochable por la sociedad y calificado como delito o falta.
Actualmente la doctrina de la protección integral ha roto
el mito que nos trajo la de la situación irregular (de irresponsabilidad
absoluta) al señalar que el menor de edad puede cometer delitos o faltas y no
como venía afirmando que solo cometía “actos antisociales” rechazando el
término delito. Sin embargo, el concepto realista de la doctrina de la protección
integral beneficia al adolescente infractor penal como al niño que, por su desviación
social, comete un hecho considerado como una agresión que merece el reproche de
la sociedad, en razón de que ha dado motivo a la creación de un Derecho Penal
garantista el que aplicado a través de un procedimiento muy singular no impone
al niño ni al adolescente una pena. Al niño y al adolescente hasta los 14 años
lo excluye de actividad procesal judicial y solo a través de un procedimiento
administrativo, investigación tutelar, el juez impone la medida de protección respectiva.
El adolescente, de 14 a 18 años en una investigación judicial somera, le habrá
de imponer el Juez una medida socio-educativa.
El proceso o investigación penal del adolescente
infractor tiene características muy especiales que se vera a continuación, y si
bien es cierto que va ser juzgado por un hecho que por acción u omisión está
tipificado como delito o falta, por ser un hecho antijurídico y culpable, al
declarase como tal no se le impone una pena sino una medida socio-educativa.
Esta puede ser restrictiva, limitativa o privativa de la libertad; y se podrán
cumplir sin desarraigo de su núcleo familiar o en un centro juvenil.
2.2.2. DERECHOS INDIVIDUALES
El Código de los Niños y Adolescente, señala los derechos
del adolescente infractor, los cuales no son de carácter excluyente sino
enumerativo, a los que deberá de adicionarse los contenidos en la Declaración
de los Derechos Humanos, en la Convención sobre los Derechos del Niño y demás
instrumentos internacionales ratificados por nuestro país. Estos derechos son:
a) Ningún adolescente debe ser privado de su libertad
sino por mandato escrito y motivado del Juez, salvo en el caso de flagrante
infracción penal, en el que puede intervenir la autoridad competente.
b) El adolescente puede impugnar la orden que lo ha
privado de su libertad y ejercer la acción de Hábeas Corpus ante el juez
especializado.
c) La privación de la libertad del adolescente y el lugar
donde se encuentre detenido serán comunicados al Juez, al Fiscal y a sus padres
o responsables, los que serán informados por escrito de las causas o razones de
su detención, así como de los derechos que le asisten y de la identificación de
los responsables de su detención. En ningún caso será privado del derecho de
defensa.
d) Los adolescentes privados de s libertad permanecerán
separados de los adultos detenidos.
8.2.3. GARANTIAS DEL PROCESO
Se ha indicado que el adolescente infractor está sujeto a
un proceso especial y como tal sujeto a una serie de garantías, estas son:
a) Principio de legalidad (sine poene, sine lege): Ningún
adolescente podrá ser procesado ni sancionado por acto u omisión que la tiempo
de cometerse no esté previamente calificado en las leyes penales de manera
expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con medida
socio-educativa que no esté prevista en el Código de los Niños y Adolescentes.
b) Principio de Confidencialidad y Reserva del Proceso:
Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes
infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetarse el derecho a
la imagen e identidad del adolescente. EL procedimiento judicial a los
adolescentes infractores es reservado. Asimismo, la información brindada como
estadística no debe contravenirle principio de Confidencialidad ni el derecho a
la privacidad.
c) Rehabilitación: El sistema de justicia del adolescente
infractor se orienta a su rehabilitación y a encaminar a su bienestar. La
medida tomada al respecto no sólo deberá basarse en el examen de la gravedad
del hecho, sino también en las circunstancias personales que lo rodean.
d) Garantías: En los procesos judiciales que se sigan al
adolescente infractor se respetarán las garantías de la Administración de
Justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, la Convención sobre
los Derechos del Niño, el Código de los Niños y Adolescentes y las leyes
vigentes sobre la materia.
El Código de los Niños y Adolescentes en el artículo VII
del Título Preliminar indica que en su interpretación y aplicación se tendrán
en cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del
Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios
internaciones ratificados por el Perú. Las normas del Código Civil, del Código
Penal, del Código Procesal Civil y del Código Procesal Penal se aplicarán
cuando corresponda en forma supletoria. También prescribe que cuando se trate
de niños y adolescentes pertenecientes a grupos étnicos o comunidades nativas o
indígenas, se observará, además del Código de los Niños y Adolescentes y la
legislación vigente, sus costumbres, siempre y cuando no sean contrarias a las
normas de orden público.
1. NORMAS APLICABLES
Hemos manifestado que al adolescente presunto autor de la
comisión de una infracción penal, se le aplica normas que constituyen el diseño
de un proceso penal especial que cuenta con derechos y garantías para los
efectos de un debido proceso. En nuestra patria podemos señalar que el proceso
penal especial de menores tiene de ser eminentemente garantista y tiene como fin,
si resulta culpable el infractor, lograr su resocialización. Para tal efecto el
Código de los Niños y Adolescente regula en el Título II, Capítulo V, las
reglas que se debe cumplir estrictamente en la investigación y juzgamiento al
adolescente presento autor de la comisión de una infracción penal, para
asegurar dichos derechos y garantías, así tenemos.
a) Detención
Como se ha visto al hablar de derechos individuales, el
adolescente sólo podrá ser detenido por mandato judicial o aprehendido en
flagrante infracción, en cuyo caso será conducido a una sección especial de la
Policía Nacional. Todas las diligencias se realizaran con intervención del Fiscal
y de su defensor (artículo 200).
b) Custodia
La Policía podrá confiar la custodia del adolescente a
sus padres o responsables cuando los hechos no revistan gravedad, se haya
verificado su domicilio y sus padres o responsables se comprometan a conducirlo
ante el Fiscal cuando sean notificados (artículo 201).
Si ha mediado violencia o grave amenaza a la persona
agraviada en la comisión de la infracción o no hubieran sido habidos los
padres, la Policía conducirá al adolescente infractor ante el Fiscal en el
término de 24 horas, acompañando el informe policial (artículo 202).
c) Declaración
El Fiscal, en presencia de los padres o responsables, si
son habidos, y del Defensor, procederá tomar su declaración al adolescente
infractor, así como al agraviado y a los testigos, si fuera el caso (artículo
203).
d) Atribuciones del Fiscal
En mérito a las diligencias señaladas el Fiscal podrá:
• Solicitar la apertura del proceso
• Disponer la remisión;
• Ordenar el archivamiento, si considera que el hecho no
constituye infracción.
e) Impugnación
El denunciante o agraviado, puede apelar ante el Fiscal
Superior de la Resolución del Fiscal que dispone la remisión o el
archivamiento, dentro del término de 3 días. Si el Fiscal Superior declara
fundada la apelación, ordenará al Fiscal la formulación de la denuncia. No
procederá recurso impugnatorio contra la Resolución del Fiscal Superior
(artículo 205).
f) Remisión
La institución de la remisión, es la facultad o
atribución propia del Fiscal o del Juez o de la Sala de Familia, que permite
que el adolescente, presento autor de la comisión de una infracción penal, sea
separado del proceso con el fin de que no sufra las consecuencias psicológicas
que origina esta clase de trámite judicial125. La remisión tiene por finalidad
evitar un innecesario daño al menor que ha cometido una infracción penal que no
reviste gravedad, permitiendo que continúe en el seno de su familia sin necesidad
de erradicarlo de ella.
El Fiscal podrá disponer la remisión cuando se trate de
infracción a ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o
responsables se comprometan a seguir programas de orientación supervisados por
el PROMUDEH o las instituciones autorizadas por éste y, si fuere el caso, procurará
el resarcimiento del daño a quién hubiere sido perjudicado (artículo 206).
El Fiscal de Familia podrá disponer el archivamiento de los
actuados si considera que la infracción a la ley penal no reviste gravedad y el
adolescente hubiere obtenido el perdón del agraviado, por habérsele resarcido
el daño (artículo 206-A).
El Código de los Niños y Adolescentes precisa como
concepto de la remisión la siguiente: “La remisión consiste en la separación
del adolescente infractor del proceso judicial, con el objeto de eliminar los
efectos negativos de dicho proceso” (artículo 223).
La aceptación de la remisión no implica el reconocimiento
de la infracción que se le atribuye ni genera antecedentes (artículo 224).
Son requisitos de la remisión que, al concederse deberá
tenerse presente que la infracción no revista gravedad, así como los
antecedentes del adolescente y su medio familiar (artículo 225).
Al adolescente que es separado del proceso por la
remisión se le aplicará la medida socioeducativa que corresponda, con excepción
de la internación (artículo 226), debe entenderse como medida de orientación.
Señala también el Código que, las actividades que realice
el adolescente como consecuencia de la remisión del proceso deberán contar con
su consentimiento, el de sus padres o responsables y deberán estar de acuerdo
con su edad, su desarrollo y sus potencialidades (artículo 227).
Y finalmente respecto a la oportunidad para conceder la
remisión se tiene que, antes de iniciarse el procedimiento judicial, el Fiscal
podrá conceder la remisión como forma de exclusión del proceso. Iniciado el
procedimiento y en cualquier etapa, el Juez o la Sala podrán conceder la remisión,
importando en este caso la extinción del proceso (artículo 228).
g) Formalización de la denuncia por el Fiscal
El Fiscal especializado de familia, o quién desempeñe
dicha función, si determina que la acción no ha prescrito, que esta debidamente
tipificada la infracción penal e individualizado el autor, formulará la
denuncia correspondiente ante el Juez de Familia o del que desempeñe dichas funciones.
La denuncia del Fiscal debe contener un breve resumen de
los hechos, acompañando las pruebas reveladoras de la existencia de la
infracción por parte del adolescente y los fundamentos de derecho. Asimismo, el
Fiscal debe solicitar las diligencias que deban actuarse (artículo 207).
h) Resolución del Juez
El Juez en mérito a la denuncia, expedirá la resolución motivada
declarando promovida la acción y dispondrá que se tome la declaración del
adolescente en presencia de su abogado y del Fiscal determinando su condición
procesal, que puede ser: la entrega a sus padres o responsables o el
internamiento preventivo. En este último caso, la orden será comunicada a la Sala
Superior (artículo 208).
El internamiento preventivo, debidamente motivado, sólo
puede decretarse cuando existan:
• Suficientes elementos probatorios que vinculen al
adolescente como autor o
partícipe de la comisión del acto infractor.
• Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el
proceso, y
• Temor fundado de destrucción u obstaculización de
pruebas.
La internación preventiva se cumplirá en el centro de
Observación y Diagnóstico del Poder Judicial, donde un Equipo
Multidisciplinario evaluará la situación del adolescente. El Estado garantiza
la seguridad del adolescente infractor internado en sus establecimientos
(artículo 211).
i) Impugnación
Contra el mandato de internamiento preventivo procede el
recurso de apelación. Este es concedido en un solo efecto, formándose el
cuaderno correspondiente, el que debe ser elevado por el Juez dentro de las 24
horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La sala se
pronunciará en el mismo término, sin necesidad de Vista Fiscal (artículo 210).
j) Audiencia Única
La resolución que declara promovida la acción señalará
día y hora para la diligencia única de esclarecimientos de los hechos, la que
se realizará dentro del término de 30 días, con presencia del Fiscal y el
Abogado. En ella se tomara la declaración del agraviado, se actuarán las
pruebas admitidas y las que surjan en la diligencia, el alegato del abogado de
la parte agraviada, el alegato del abogado defensor y su autodefensa. Las
pruebas se ofrecerán hasta 5 días hábiles antes de la diligencia (artículo
212).
Si el adolescente, luego de haber sido debidamente
notificado, no comparece a la diligencia sin justificación, el Juez establece
nueva fecha dentro del término de 5 días. De no concurrir por segunda vez, el
Juez ordenará la conducción del adolescente por la Policía Nacional (artículo 213).
k) Vista Fiscal y Sentencia
Realizada la diligencia, el Juez remitirá al Fiscal por
el término de 2 días, los autos para que emita opinión en la que exponga los
hechos que considere probados en el juicio, la calificación legal, la responsabilidad
del adolescente y solicite la aplicación de la medida socio-educativa necesaria
para su reintegración social. Emitida ésta, el Juez en igual término expedirá
sentencia.
El Juez al emitir sentencia tendrá en cuenta
(fundamentos):
• La existencia del daño causado.
• La gravedad de los hechos.
• El grado de responsabilidad del adolescente; y
• El informe del Equipo Multidisciplinario y el informe
social
La sentencia establecerá (contenido):
• La exposición de los hechos.
Los fundamentos de derecho que considere adecuados a la
calificación del acto infractor.
• La medida socio-educativa que se imponga; y
• La reparación civil.
El juez podrá aplicar las medidas socio-educativas
siguientes:
• Amonestación
• Prestación de servicios a la comunidad
• Libertad asistida
• Libertad restringida
• Internación en establecimiento para tratamiento.
El Juez dictará sentencia absolutoria cuando:
• No esté plenamente probada la participación del adolescente
en el acto infractor, y
• Los hechos no constituyan una infracción a la ley
penal. Si el adolescente estuviera interno, ordenará su libertad inmediata y
será entregado a sus padres o responsables o, a falta de éstos, a una
institución de Defensa.
l) Impugnación
La sentencia será notificada al adolescente, a sus padres
o responsables, al abogado, a la parte agraviada y al Fiscal, quienes pueden
apelar en el término de 3 días, salvo que se le imponga al adolescente la
medida socio-educativa de internación, la cual será leída.
En ningún caso, la sentencia apelada podrá ser reformada
en perjuicio del apelante. La parte agraviada sólo podrá apelar la reparación
civil o la absolución.
Admitido el recurso de apelación, el Juez elevará los
autos dentro de 24 horas contadas desde la concesión del recurso.
La apelación no suspende la ejecución de la medida
decretada (artículo 219).
ll) Segunda Instancia
Dentro de las 24 horas de recibido el expediente, éste
será remitido a la Fiscalía Superior para que su titular emita Dictamen en el
término de 48 horas. Devueltos los autos, se señalará día y hora para la vista
de la causa dentro del término de 5 días. La sentencia se expedirá dentro de
los 2 días siguientes. Notificada la fecha de la vista, el abogado que desee
informar lo solicitará por escrito, teniéndose por aceptada por el solo hecho de
su presentación. No se admite aplazamiento. La audiencia es reservada (artículo
220).
m) Conclusión del Proceso
El plazo mínimo e improrrogable para la conclusión del
procedimiento, estando el adolescente interno, será de 50 días y, en calidad de
citado, de 70 días (artículo 221).
n) Prescripción
La acción judicial prescribe a los 2 años de cometido el
acto infractor. Tratándose de una falta señalada en el Código penal prescribe a
los 6 meses. El plazo de prescripción de la medida socio-educativa es de 2
años, contados desde el día en que la sentencia quedó firme. El adolescente
contumaz o ausente estará sujeto a las normas contenidas en el ordenamiento procesal
penal (artículo 222).
ñ) Sobre las Medidas Socio-educativas
Las medidas socio-educativas son aquellas que teniendo en
cuenta la familia en que vive el adolescente y su entorno social, mediante
normas educativas lo resocializa y lo convierte o trata de convertirlo en un
sujeto útil a la sociedad. En una simple amonestación y exhortación al adolescente
y a los padres, y del cumplimiento de reglas de conducta, enfatizando el reconocimiento
de valores, limitación, restricción de su libertad o en última instancia
privándolo de su libertad con fines de tratarlo y rehabilitarlo, el Código de
los Niños y Adolescentes tiene como finalidad beneficiar al menor de edad.
Las medidas socio-educativas tienen por objeto la
rehabilitación del adolescente infractor (artículo 229). El Juez, al señalar la
medida, tendrá en cuenta la capacidad del adolescente para cumplirla. En ningún
caso se aplicará la prestación de trabajos forzados (artículo 230).
• Amonestación: Consiste en la recriminación al
adolescente y a sus padres o responsables.
• Prestación de Servicios a la Comunidad: Consiste en la
realización de tareas acordes a la aptitud del adolescente sin perjudicar su
salud, escolaridad ni trabajo, por un período máximo de 6 meses; supervisados
por personal técnico de la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del
Poder Judicial en coordinación con los Gobiernos Locales.
• Libertad Asistida: Consiste en la designación por la
Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial de un tutor
para la orientación, supervisión y promoción del adolescente y su familia,
debiendo presentar informes periódicos. Esta medida se aplicará por el término
máximo de 8 meses.
• Libertad Restringida: Consiste en la asistencia y
participación diaria y obligatoria del adolescente en el Servicio de
Orientación al Adolescente a cargo de la Gerencia de Operaciones de Centros
Juveniles del Poder Judicial, a fin de sujetarse al programa de Libertad
Restringida, tendente a su orientación, educación y reinserción. Se aplica por
un término máximo de 12 meses.
• Internación: Es una medida privativa de libertad que no
excederá de 6 años.
La internación sólo podrá aplicarse cuando:
- Se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre tipificado
en el Código Penal y cuya pena sea mayor de 4 años;
- Por reiteración en la perpetración de otras
infracciones graves; y
- Por incumplimiento injustificado y reiterado de la
medida socio-educativa impuesta.
La internación será cumplida en Centros Juveniles
exclusivos para adolescentes. Éstos serán ubicados según su edad, sexo, la
gravedad de la infracción y el informe preliminar del Equipo Multidisciplinario
del Centro Juvenil.
Durante la internación, incluso la preventiva, serán
obligatorias las actividades pedagógicas y las evaluaciones periódicas por el
Equipo Multidisciplinario.
En el cumplimiento de la internación el adolescente tiene
derechos que se encuentran estipulados en el artículo 240 del Código de los
Niños y Adolescentes -considera los derechos estipulados en los Tratados
Internacionales suscritos y ratificados por el Perú y la Constitución Política
del Estado-; estos derechos no tienen el carácter de excluyentes respecto a
otros derechos que puedan favorecer al adolescente.
Beneficio de semilibertad: El adolescente que haya
cumplido con las dos terceras partes de la medida de internación podrá
solicitar la semilibertad para concurrir al trabajo o al centro educativo fuera
del Centro Juvenil, como un paso previo a su externamiento. Esta medida se aplicará
por un término máximo de 12 meses (artículo 241).
Excepción: Si el adolescente adquiere la mayoría de edad
durante el cumplimiento de la medida, el Juez podrá prolongar cualquier medida
hasta el término de la misma.
Asimismo, si el Juez Penal se hubiera inhibido, por haberse
establecido la minoridad al momento de los hechos, asumirá competencia el Juez
de Familia aunque el infractor hubiera alcanzado mayoría de edad.
En ambos casos, la medida terminará compulsivamente al
cumplir los 21 años de edad.
2. PANDILLAJE PERNICIOSO
Legislado por el Decreto Legislativo Nº 990 del 22 de
julio de 2007, que modifica los artículo IV del Título Preliminar y los
artículos 184, 193, 194, 195, 196 y 235 del Código de los Niños y Adolescentes
e incorpora el artículo 194-A y 206-A en el citado cuerpo de leyes.
a) Definición
Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes
mayores de 12 años y menores de 18 años de edad que se reúnen y actúan en forma
conjunta, para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el
patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados
u ocasionar desmanes que alteren el orden público (artículo 193).
b) Infracción
Al adolescente que, integrando una pandilla perniciosa,
lesione la integridad física de las personas, atente contra el patrimonio,
cometa violación contra la libertad sexual o dañe los bienes públicos o
privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos
u objetos contundentes, se le aplicará las medidas previstas en el código de
acuerdo a su edad:
- Entre 12 y 14 años: medidas de protección.
- Entre más de 14 y 16 años: medida socio-educativa de
internación no mayor de 4 años.
- Entre más de 16 años y 18 años: medida socio-educativa
de internación no mayor de 6 años (artículo 194).
c) Infracción Leve
Al adolescente mayor de 14 años que, integrando una
pandilla perniciosa, atenta contra el patrimonio de terceros u ocasiona daños a
bienes públicos y privados- no utilizando los elementos descritos en el párrafo
anterior-, se le aplicará las medidas socio-educativas de prestación de
servicios a la comunidad por un período máximo de 6 meses (artículo 194-A).
Se considera que esta diferenciación de infracción leve,
resulta inadecuada, pues dentro de los supuestos del artículo 194 del Código de
los Niños y Adolescentes es posible aplicar una medida diferente del
internamiento, si las circunstancias valoradas en la comisión del hecho lo justifican.
d) Infracción Agravada
Si como consecuencia de las acciones antes referidas-
artículo 194-, se causará la muerte o se infringiera lesiones graves a terceros
o si la víctima de violación contra la libertad sexual fuese menor de edad o
discapacitada, entonces se aplicará las medidas de acuerdo a la edad del adolescente:
- Entre 12 y 14 años: medidas de protección.
- Entre más de 14 y 16 años: medida de socio-educativa de
internación no menor de 3 ni mayor de 5 años.
- Entre más de 16 y 18 años: medida socio-educativa de
internación no menor de 4 ni mayor de 6 años (artículo 195).
Si el adolescente mayor de 14 años pertenece a una pandilla
perniciosa en condición de cabecilla, líder o jefe, se le aplicará la medida
socio-educativa de internación no menor de 3 años ni mayor de 5 años (artículo
196).
e) Cumplimiento de la medida socio-educativa de
internamiento
El adolescente que durante el cumplimiento de la medida
socio-educativa de internación alcance la mayoría de edad será trasladado a
ambientes especiales de un establecimiento penitenciario primario a cargo del
Instituto Nacional Penitenciario para culminar el tratamiento (artículo 197), es
decir ya no deberá de permanecer en el centro juvenil, sin embargo la realidad
nos dice que este dispositivo es letra muerta, pues en el Perú no existe tales
ambientes especiales.
Lo interesante que se encuentra en el artículo 198, es
que los padres, tutores, apoderados o quienes ejerzan la custodia de los
adolescentes que sean pasibles de las medidas anteriormente descritas serán
responsables solidarios por los daños y perjuicios ocasionados. Lo cual debe de
cumplirse, ya que es responsabilidad de los padres –junto con el estado- formar
al menor para que sea un sujeto capaz de incorporarse a la sociedad dentro de
sus parámetros legales, sociales
y culturales, pues es la familia de donde nacen los
primeros valores y ítem de formación y si el menor muestra una desviación de conducta
es por el defecto nació primeramente de allí, claro esta que también de
evaluarse la condición de la familia, por eso es que cada caso es diferente al otro
y el juez al aplicar la medida debe tener en cuenta ello.
f) Reducción de la Medida
El adolescente que se encuentre sujeto a investigación
judicial, o que se hallare cumpliendo una medida socio-educativa de
internación, que proporcione al juez información veraz y oportuna que conduzca
o permita la identificación y ubicación de cabecillas de pandillas perniciosas,
tendrá derecho a acogerse al beneficio de reducción de hasta un 50% de la
medida socioeducativa que le corresponda.
1. TRATAMIENTO DE MENORES
Se puede hablar de tres tipos de tratamientos que se
puede brindar al menor en circunstancias difíciles, para lograr su protección y
rehabilitación.
a) En Medio Abierto
Se aplica a menores en estado de abandono y para menores
que han agredido la norma social, pero que no revista gravedad. En este caso se
confía el cuidado del menor a la familia, la cual puede ser la biológica o un
hogar sustituto.
b) En medio Semiabierto
Se aplica para menores que han cometido una falta o un
delito pero no grave, en cuyo se caso el menor puede volver a su propio hogar,
pero no solo con una amonestación sino además con tratamiento que basándose en
su libertad lo involucre a él, a su familia y la comunidad. Se dictarán normas
de conducta, y se empleará la medida de libertad asistida u otras medidas
socioeducativas de tratamiento externo.
c) En medio Cerrado
Se aplica en caso de abandono e infracción a la ley
penal. Consiste en el internamiento.
2. CENTROS DE REHABILITACION
Según ley el Instituto Nacional de Bienestar Familiar
(INABIF) tiene a su cargo la tutela estatal del niño. Sin embargo en la
actualidad no se ha hecho esta transferencia de funciones, las cuales las sigue
asumiendo el Poder Judicial a través de los Juzgados de Familia.
A nivel nacional, existen 10 centros juveniles bajo la
responsabilidad de la gerencia respectiva del Poder Judicial. Estos son:
1. Centro Juvenil de Diagnóstico y rehabilitación de
Lima.
2. Centro Juvenil Santa Margarita – Lima.
3. Centro Juvenil de Servicio de Orientación al
Adolescente.
4. Centro Juvenil José Quiñónez Gonzáles – Chiclayo.
5. Centro Juvenil El tambo – Huancayo.
6. Centro Juvenil Trujillo – La Libertad.
7. Centro Juvenil Marcavalle – Cusco.
8. Centro Juvenil Pucallpa.
9. Centro Juvenil Miguel Grau – Piura.
10. Centro Juvenil Alfonso Ugarte – Arequipa.
El sistema utilizado en los centros de rehabilitación, se
basa en normas internacionales y nacionales como son la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, las Directrices de las Naciones
Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (directrices RIAD), las
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de la Libertad,
las Reglas Mínimas Uniformes de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia
de Menores (reglas de Beijing), la Constitución Política del estado y el Código
de los Niños y Adolescente.
3. JUSTICIA PENAL RESTAURATIVA (o búsqueda de la tercera
vía)
Si bien la Convención sobre los Derechos del Niño, sobre
la cual se basa nuestra legislación de menores no habla sobre justicia
restaurativa, por ser un concepto posterior, sin embargo la orientación hacia
la protección integral del menor ha dado lugar a su surgimiento.
En estos últimos años, el concepto de justicia
restaurativa, que alguien calificó de “atractivo” ha ganado popularidad tanto
entre los académicos cuanto en los operadores que determinan las políticas en
el ámbito de la justicia penal. Sin embargo, las definiciones no son unívocas.
Para algunos, incluso la definición no es posible porque: (I) no es una teoría
académica del delito o de la justicia, y (II) los remedios propuestos son muy
diversos; o sea, las iniciativas tiene naturaleza plural. Se afirma, entonces,
que representa un modo ecléctico de responder exitosamente a determinados
problemas penales merced a la experiencia acumulada.
Pero se puede definir a la misma como: “toda acción
orientada a hacer justicia reparando el daño causado por el delito, en la que
participan víctima, victimario incluida la familia, así como el Estado a través
de sus operadores de justicia como tercero imparcial, con el fin de promover la
reconciliación entre las partes y fortalecer la seguridad ciudadana.
La descripción del modelo de justicia restaurativa es de
reciente elaboración, sin embargo, las ideas que la fundamentan vienen desde
antiguo. La restitución a la víctima como respuesta económica al hecho
delictivo aparece en documentos muy remotos como el Código de Hammurabi y la
Ley de las Doce Tablas, y existe desde muchos siglos en los pueblos de diversas
culturas.
La justicia restaurativa es el producto de la conjunción
de tres corrientes de pensamiento ideológicamente heterogéneas:
• La que mostró la fractura de las instituciones
tradicionales de regulación, y consecuentemente, la imagen de una comunidad
perdida que es necesario revivificar;
• La corriente que denunció los efectos devastadores del
sistema penal en la vida del delincuente;
• La que propició el desarrollo de mecanismos tendientes
a exaltar los derechos del hombre y, consecuentemente, también los de las
víctimas.
La confluencia de estas tres corrientes explicaría la
ambigüedad del modelo y las dificultades para determinar su verdadera
naturaleza jurídica.
4. MECANISMOS DE DESJUDICIALIZACIÓN
Las primeras legislaciones aprobadas con posterioridad a
la Convención sobre los Derechos del Niño – Perú y Brasil- establecen la
remisión como única forma de salida anticipada del proceso. Las legislaciones
posteriores incorporan otros mecanismos como el principio de oportunidad, la
conciliación y la suspensión del proceso a prueba. Además de la reparación del
daño y las ordenes de orientación y supervisión.
Se debe hacer una modificación del Código de los Niños y
Adolescentes en este extremo, pues con estas medidas resultan mas educativas
como resultado de una fase fuera del proceso judicial, que como orden del juez
en sentencia condenatoria.
Se debe preferir medidas no privativas de libertad, como
la amonestación, la libertad asistida y la prestación de servicios a la
comunidad. Pues a través de ellas se logar mejores resultados como son: una
respuesta efectiva, se programa la vida del menor en libertad brindándole asistencia
psicosocial; y, se tiene como finalidad que el menor comprenda que la sociedad
o determinada persona ha sido lesionada por su conducta y que los servicios que
presta contribuyen su reparación, respectivamente.
El Código de los Niños y Adolescente, según lo establece
en su artículo 183 penaliza los actos de los niños y adolescentes a quiénes los
denomina infractores de la ley penal. Sin embargo, el capitulo V, del Titulo
II, del Libro Cuarto, de dicha norma legal, esta dedicado a los adolescentes
mayores de 14 años, a quienes se les aplica medidas socio-educativas.
Al niño y al adolescente hasta los 14 años lo excluye de
actividad procesal judicial y solo a través de un procedimiento administrativo,
investigación tutelar (Articulo 245 y siguientes), el juez impone la medida de
protección respectiva.
Por eso es que se dice que al niño y adolescente menor de
14 años se le ha excluido del sistema de responsabilidad penal. Sin embargo se
considera que ello no es así, ya que como se ha dicho, el menor no sería
merecedor de una medida de protección, pues aunque se trate de disfrazarla ésta
no deja de ser una pena frente a una conducta contraria a ley penal. La
doctrina de la protección integral ha roto el mito de la situación irregular
(de irresponsabilidad absoluta) al señalar que el menor de edad puede cometer
delitos o faltas.
Al niño que comete infracción a la ley penal le corresponde
las medidas de protección. El Juez especializado podrá aplicar cualquiera de
las siguientes medidas:
a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se
orientará a los padres o responsables para el cumplimiento de sus obligaciones,
contando con apoyo y seguimiento temporal por
Instituciones de Defensa.
b) Participación en un programa oficial o comunitario de
Defensa con atención educativa, de salud y social.
c) Incorporación a una familia sustituta o colocación
familiar; y
d) Atención Integral en un establecimiento de protección
especial.
Las medidas no se aplica solo con la acreditación de la
infracción sino también el Juez deberá de ver el entorno familiar, las
condiciones y necesidad del menor.
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