MODELOS DE ESCRITOS JURIDICOS: MONOGRAFIA SOBRE SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIO

INDICE

La separación de cuerpos tiene sus antecedentes en el Derecho antiguo, en el llamado divorcio QUO AD TORUM, es decir, del tálamo, o sea la simple separación de cuerpos. Aparece nítidamente bajo la influencia del cristianismo, que si bien reconoció y consagro la indisolubilidad del matrimonio, sin embargo, no ignoro la gravedad del adulterio al que tomo como causa de separación de cuerpos. La Iglesia lucho contra las leyes romanas y contra las costumbres germanas que autorizaron el divorcio llegando a obtener como resultado su paulatina supresión, pero como no fue posible mantener ciertos hogares profundamente desavenidos, creo la separación de cuerpos que no era otra, que la suspensión de los deberes del lecho y habitación, lo que impidió a los cónyuges contraer nuevo matrimonio.

Mientras el divorcio en la antigüedad resultaba de la sola voluntad de los esposos, la separación de cuerpos tenía que ser pronunciada en justicia siendo por tanto de competencia canónica. En el antiguo Derecho francés, la mujer podía pedir la separación sin limitación alguna, lo que se dejaba al arbitrio y la prudencia de los jueces; pero, el marido solo podía pedir la separación por adulterio de su mujer

En el Derecho medieval la institución del matrimonio se sacraliza y se hace asequible a personas de toda condición social. Conceptualmente en el Derecho canónico el casamiento es una implicancia entre un acto contractual (elemento volitivo) y un rito sacramental (elemento teológico). Establece que regla que los cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia conyugal a no ser que les excuse una causa legítima, permitiendo la separación bajo ciertas circunstancias y con determinados modos.

La secularización del matrimonio canónico y subsecuente reaparición del matrimonio laico, en Derecho moderno, es un de las directas consecuencias de la Reforma, por eso el legislador de la Revolución Francesa (siglo XVIII), no veía en el acto matrimonial más que un contrato civil, razón por la que no dudó en adoptar la figura del divorcio y suprimir la separación de cuerpos. No obstante, ésta fue restablecida posteriormente a petición del Consejo de Estado a fin de dar satisfacción a los católicos para que compatibilizaran sus intereses con la legislación de la Iglesia. En el Derecho contemporáneo, la doctrina negativa se opone a la necesidad de aperturar una vía que permita a los consortes liberarlos del deber de cohabitación, porque tal separación solo es circunstancial al casamiento; en cambio, la doctrina positiva sostiene la conveniencia de franquear algún medio que exima a los cónyuges del deber de cohabitación, sobre todo, cuando estén gravemente desavenidos o existan razones que imposibiliten el cumplimiento de los fines matrimoniales.

CONCEPTO Y DEFINICION

La separación de cuerpos busca obtener el cese de la obligación de los esposos de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que los "separados" siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que sí disuelve el vínculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación personal como en el divorcio, finaliza el régimen de gananciales y los bienes que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino.

Por otro lado Díez-Picazo y Gullón nos dice que la separación " es aquella situación del matrimonio, en la que subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la terminología al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento personal"· Aquí la separación puede ser puramente fáctica (separación de hecho) o una situación fundad en la concurrencia de presupuestos prevenidos por la ley y acordad en virtud de una decisión judicial ( separación de derecho).

Por otro lado, en sentido restringido – expresa Jean Carbonier, consiste en la relajación del vínculo matrimonial merced a una resolución judicial que dispensa a los cónyuges del deber de convivencia. La noción es básicamente correcta, sin embargo, no es admisible por su connotación adjetiva.

En sentido estricto y adecuándonos a la ley, decimos que la separación de cuerpos es una institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial.

DOCTRINA JURIDICA

A. Doctrina tradicional.- La mayor parte de los autores reputan la separación de cuerpos como una forma de divorcio. Este tiene dos formas: el divorcio absoluto y el divorcio relativo. Divorcio relativo se le identifica con la separación de cuerpos.

En ese sentido, la separación de cuerpos es una forma de divorcio, por eso explica Guillermo Bordaque esta palabra tiene dos acepciones distintas. Se designa así a la simple separación de cuerpos (DIVORTIUM AD THORUM EL MENSAM) que no disuelve el vínculo ni autoriza por tanto a contraer nuevas nupcias; o bien al divorcio absoluto, con la disolución del vínculo, posibilidad de contraer nuevo matrimonio y de engendrar hijos legítimos.

De este modo, a la separación de cuerpos se le conoce con la denominación de divorcio relativo y al divorcio vincular con el nombre de divorcio absoluto. La doctrina más actualizada considera que debe distinguirse ambas situaciones, la primera, evidencia una crisis matrimonial aún no disuelta, porque es posible todavía su renormalización y, la segunda, como a la destrucción del vínculo conyugal en forma definitiva.

B. Doctrina moderna.- La doctrina más reciente, en cabio, considera la separación de cuerpos como una institución absolutamente independiente de la figura del divorcio. En este sentido, muestra solo el decaimiento conyugal y no precisamente su terminación o disolución, por eso, podría ser tomado como una causa de divorcio o como un medio para llegar a él, pero no como el divorcio mismo.

Por esta razón, el autor del libro de Familia, explica que la separación de cuerpos, no significa el olvido del interés público, ni l supeditación de este a la conveniencia privada, sino una razonable conciliación de ambos en cuanto ella es posible; deja abierta la vía hacia el restablecimiento de la normalidad conyugal, si los cónyuges, después de un periodo de separación liman sus diferencias y llegan al convencimiento de que la cohabitación les ofrece ventajas que no habían apreciado suficientemente bajo la influencia de resquemores a veces minúsculos; e impide que el pretexto de una supuesta o magnificada incompatibilidad de caracteres, que no se ha tratado de salvar honesta y lealmente, o de una situación de convivencia interesadamente casi como insostenible, oculte en el fondo el propósito de romper un vínculo para crear otro con distinta persona.

El fundamento de la separación de cuerpos, para el mismo autor, se halla en el surgimiento de graves obstáculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio que no solo puede ser licita, sino que incluso llega a ser necesaria y obligatoria. En cambio, para Díez-Picazo y Gullón[5]se halla en el surgimiento de una causa legítima, que son determinados hechos a los cuales el ordenamiento jurídico liga el nacimiento de la facultad de reclamar la separación.

C. Posición del código.- El Código Civil de 1936, como se tiene dicho, reconoció la separación de cuerpos como una forma de divorcio. Precisamente el artículo 269 prescribía que el divorcio podía limitarse a la separación de los casados y pese por las causas enunciadas en el artículo 247 y también por mutuo disenso, después de transcurrido dos años de la celebración del matrimonio.

Pero, el vigente código civil regula la separación de cuerpos como una institución independiente del divorcio, por consiguiente, en la actualidad ya no es posible referirse al divorcio relativo y al divorcio absoluto como a las dos caras de una misma moneda, sino simplemente como a instituciones autónomas. La primera, expresa el decaimiento matrimonial y, el segundo, la disolución del vínculo conyugal, respectivamente.

Por último, resta decir que el Código anterior se adhiere a la doctrina tradicional; mientras que el Código actual a la doctrina moderna.

CAUSAS DE SEPARACIÓN

A. Específicas.- Son aquellas causas que están expresamente determinadas en la ley, que conceden al juzgador un margen amplio de apreciación sobre la existencia de motivos y la procedencia o improcedencia de la separación de cuerpos, que son de dos clases: las específicas por culpa de uno de los cónyuges y las causas sin culpa del otro.

Las causas específicas por culpa de uno de los cónyuges se encuentran previstas en el artículo 333, inciso 1º y son las siguientes:

1) Adulterio.- Significa la infidelidad sexual de uno de los cónyuges, el mismo que atenta contra el principio de la monogamia y lesiona gravemente la esencia del vinculo matrimonial.

2) Sevicia.- Entendida como los maltratos físicos con gran crueldad que infiere uno de los consortes al otro, lesionando la integridad física y la personalidad del ofendido y, que por extensión, abarca a los maltratos morales y psicológicos.

Pero, ahora el Derecho Legislativo Nº 768 introduce la modificación terminológica de “sevicia” por “violencia, física o psicológica” que si bien tiene mejor connotación comprensiva, pero a nuestro juicio innecesaria, porque la sevicia dentro de la concepción más actualizada comprende tanto la violencia física como a la psicológica.

3) Atentando contra la vida del cónyuge.- esta causa traspasa los límites del respeto mutuo ya que pone en peligro la vida del otro cónyuge con el propósito deliberado de acabar con el vínculo nupcial.

4) Injuria grave.- significa un atentado grave e inexcusable contra el honor, la reputación o la personalidad del ofendido con el propósito de hacer insoportable la vida en común.

5) Abandono injustificado de la casa conyugal.- Dicho abandono debe ser por más de dos años continuos o cuando la duración suma de los periodos exceda de ese plazo, lo que implica la desatención del hogar conyugal, de sus deberes y obligaciones y la sustracción inmotivada e inexcusable de la realidad matrimonial.

6) Conducta deshonrosa.- esta causa debe hacer insoportable la vida en común, ya que extraña un comportamiento indecente o inmoral, reiterado y notorio, que desluce no sólo la buena imagen del hogar conyugal sino también la dignidad del cónyuge afectado.

7) Toxicomanía.- Es el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que pueden generar toxicomanía, lo cual importa una grave alteración del comportamiento conyugal por la dependencia de drogas y la actividad de la drogadicción, poniendo en peligro a la prole.

8) Enfermedad venérea.- la que debe ser grave contraída después de la celebración del matrimonio, la misma es una enfermedad de origen y localización sexual, que pone en peligro de contagio al otro cónyuge y también a la descendencia.

9) Homosexualidad sobreviniente.- Consiste en una grave alteración de la conducta sexual de uno de los consortes, lo que significa no solo el menosprecio por el sexo opuesto, sino además la infracción del deber de fidelidad.

10) Condena judicial.- Se refiere a la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. se trata de una conducta sumamente reprensible y socialmente repudiable que afecta el honor de la pareja y que hace imposible la vida en común.

En cambio, las causas específicas sin culpa del otro cónyuge, son las que a continuación se indican:

1) Enfermedad mental.-significa la pérdida de las facultades mentales o la capacidad de discernimiento de uno de los cónyuges, situación en la cual es imposible la vida en común.

2) Enfermedad contagiosa.-constituye alteraciones en la salud de uno de los conyuges de difícil curación, de fácil contagio probable transmisión hereditaria, como por ejemplo, la enfermedad de Síndrome de Inmune Deficiencia Adquirida (SIDA-AIDS).

Precisamente, el articulo 347expresa que en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los conyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida en común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales.

B. Imnominadas.- son todas aquellas causas que se encuentran ocultas dentro de la fórmula del mutuo disenso, que viene a ser el reciproco asentimiento de un ‘mutuo disentimiento conyugal’ que impulsa a los cónyuges a la separación de cuerpos, y que puede culminar con la renormalizacion de la vida conyugal o la disolución definitiva del nexo matrimonial.

El decreto legislativoNo.768 contempla otra modificación terminológica, esta vez, ‘el mutuo disenso’ por la de ‘separación convencional’ después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, lo que significa que los conyuges no desean ventilar ante los tribunales las causas especificas del decaimiento matrimonial, ni otras que están contempladas en la ley, sino tan solamente del mutuo desacuerdo producido en la vida conyugal.

Dicho de otro modo, en esta figura no se alegan los motivos, menos la existencia de una “justa causa”, sino tan solo el arrepentimiento matrimonial, para lo que se exige: a) que sea acordada y peticionada por ambos consortes. B) que haya transcurrido por lo menos dos años desde la celebración del matrimonio.

Pero, además el artículo 575 del nuevo código procesal civil dispone que a la demanda debe anexarse especialmente la propuesta del convenio, firmada por ambos conyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de ganancias conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. El inventario valorizado solo requería de firma legalizada de los conyuges.

Cuando se solicite la separación convencional- dispone el decreto legislativo antes mencionado – cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro de los treinta días naturales siguientes a la audiencia. Igualmente, en caso de separación convencional, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o del marido, observando en cuanto sea conveniente, lo que ambos conyuges acuerden.

Ahora bien, esta causa genérica se encuentra mediatizada- cosa que no ocurre con las especificas- para culminar con su merito en el divorcio debe previamente declararse la separación de cuerpos por mutuo disenso (separación convencional) y, luego, solo podrá peticionarse la disolución del vinculo después de que haya transcurrido seis meses desde que la separación haya sido aprobada, en segunda instancia si no se hubiera producido la reconciliación y con ella la renormalización de la vida conyugal.

EFECTOS JURIDICOS:

A. Respecto a los cónyuges.- la separación de los cuerpos produce los efectos jurídicos siguientes:

1) Suspensión de los deberes de lecho y habitación.- El artículo 332 del actual código señala que la separación judicial suspende los deberes de lecho y habitación, lo que significa que cada conyuge queda en libertad por poder elegir su propio domicilio, para lo que deberá solicitar la autorización respectiva. Se advierte que el vínculo matrimonial queda subsistente, por tanto, los conyuges separados deben conservar el deber de fidelidad aunque no podrán mantener trato sexual.

2) Fenecimiento de la sociedad de gananciales.- La separación de cuerpos por disposición del inciso 2º del artículo 318 origina automáticamente y de pleno derecho el fenecimiento de la sociedad gananciales. Todo lo que supone la liquidación de dicha sociedad de conformidad con las reglas contenidas en el artículo 320 al 324, en forma análoga que se observaría si el nexo conyugal hubiera quedado inválido o disuelto.

3) Derecho alimentario de los cónyuges.- La ley dispone que el juez señalará en la sentencia la pensión alimenticia que el marido debe pasar a la mujer o viceversa según su capacidad y necesidades. También se establece que aquél fija los alimentos de la mujer o del marido observando en cuanto sea conveniente, lo que ambos cónyuges hayan acordado.

4) Pérdida de derechos hereditarios.- Por disposición de la ley el cónyuge separado por culpa suya, pierde los derechos hereditarios que le corresponden. Esta norma, de carácter punitiva, no alcanza al cónyuge inocente sino tan solo al culpable. Si prospera la acción el efecto opera de pleno derecho para el culpable, pero si no la insta el ofendido puede desheredarlo (artículo 343 y 746).

B. En cuanto a los hijos.- La separación de cuerpos igualmente genera los efectos siguientes:

1) Ejercicio de la patria potestad.- De acuerdo con el artículo 340 del Código Civil actual se presentan los casos siguientes:

Si uno de los cónyuges es culpable, los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno al otro cónyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.

Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.

El padre o la madre a quien se haya confiado los hijos ejercerá la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido.

Además el artículo 341 señala que en cualquier tiempo el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos.

2) Obligación alimentaria.- La ley establece que el juez tiene la obligación de señalar en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos.

En caso de separación por mutuo disenso el juez fijará lo concerniente a los alimentos de los hijos observando lo que ambos cónyuges acuerden.

FENECIMIENTO:

A. Por reconciliación de los cónyuges.- La reconciliación constituye un acuerdo entre los esposos basado en el perdón otorgado al conyugue culpable por el ofendido. No es un acto unilateral de voluntad sino bilateral porque supone la petición por parte del culpable y la aceptación del ofendido, lo que se manifiesta en la cesación de los agravios y en la reanudación de la vida conyugal.

El artículo 346 establece que cesan los efectos de la separación por reconciliación de los conyugues, contemplando dos casos:

a) Que la reconciliación se produzca durante el juicio, en cuyo caso, el juez mandará cortar el proceso.

b) Que la reconciliación ocurra después de que la sentencia haya quedado ejecutoriada, en cuya eventualidad, los conyugues los harán presente al juez dentro del mismo proceso a través de una petición formulada por los esposos con sus firmas legalizadas.

De esta suerte, la sociedad conyugal se renormaliza y empieza a funcionar de pleno derecho. En ambas situaciones .En ambas situaciones la resolución que explica el juez debe ser inscrita en el registro personal correspondiente para que surta sus efectos; sin embargo, reconciliados los cónyuges, podrán demandarse la separación solo por causas nuevas o recién sabidas puesto que en el juicio por iniciarse no se invocarán los hechos perdonados si no en cuanto contribuyan al que juez a precie el valor de dichas causas.

B. Por conversación de la separación de cuerpos en divorcio.- aquí es necesario analizar dos casos:

En el primer lugar, la separación de cuerpos por causa específica, donde el cónyuge inocente, tiene derecho para pedir la disolución de su matrimonio lo que significa que si no es su voluntad no podrá hacerlo el otro.

Luego, en la separación de cuerpos por causa innominada (separación convencional), cualquiera de los conyugues podrá solicitar se declare disuelto el lazo conyugal si hubiera transcurrido seis meses de separación por mutuo descenso, debidamente aprobada por el tribunal.

En ambos casos, deberá tenerse en cuenta, que el juez, por el sólo mérito de la sentencia declarará disuelto el vínculo matrimonial. Si contra está sentencia no se interpone oportunamente el recurso de apelación deberá consultarse a la sala civil para los efectos correspondientes.

C. Por muerte de uno de los conyuges: Finalmente la separación de cuerpos termina también por el fallecimiento de uno de los esposos, en razón de que la muerte pone fin a la personalidad, por consiguiente no será necesario que lo declare el órgano jurisdiccional.

CUESTIONES PROCESALES

A. Titular de la acción: La acción de separación de cuerpos es personal porque corresponde sólo a los cónyuges, pues éstos son los únicos que están aptitud de apreciar sobre la conveniencia o inconveniencia de promover una acción de esa naturaleza, cuyo efecto es el decaimiento del nexo conyugal y porque nadie tiene derecho de introducir en la sociedad conyugal un germe de perturbaciones capaces de conducir.

Sin embargo, por excepción la acción de separación puede ser intentada por otras personas en los siguientes casos:

1) Los ascendientes, cuando uno de los conyugues fuere incapaz por enfermedad mental o ausencia judicialmente declarada, siempre que se funde en una causa específica.

2) El curador especial, solamente en el caso de falta de ascendientes, podrá representar al incapaz para los efectos de incoar la acción mencionada (artículo 334).

B. Limitaciones a la acción de separación de cuerpos.- En realidad el Código contempla varias restricciones como las siguientes;

1) La prohibición de fundar la acción en hecho propio, previsto en el artículo 335, pues lo contrario significaría ausencia de sentido ético para accionar.

2) La prohibición de fundar la acción por adulterio en algunas situaciones. En efecto el artículo 336 dispone que no se puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó; pero la cohabilitación posterior al conocimiento de este causal, impide iniciar o proseguir la acción.

3) La prohibición de invocar la salud de condena por delito doloso a quien los conocía, que se encuentra reglado en el artículo 338, según el cual, no se puede invocar la causal condena por el delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración de matrimonio a quien conoció el delito antes de casarse.

C. Requisitos para promover la acción.- Las condiciones para intentar la acción de separación de cuerpos por causas específicas son las a continuación se indican:

1) Que exista un matrimonio válido y vigente, sin cuyo requisito no será posible intentar la acción, ya que se trataría de una simple unión de hecho.

2) Que exista una causa específica es decir que está prevista en el artículo 333, incisos 1º al 10º, del Código actual.

3) Que la acción no haya caducado. La acción basada en la causales del adulterio, atentando contra la vida del cónyuge, la homosexualidad sobreviniente al matrimonio y la condena por delito doloso caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y en todo caso a los cinco años de producida.

En cambio, la que se funda en las causales de sevicia e injuria grave caduca a los seis meses de producida la cusa.

Finalmente, en los demás casos, la acción está expedida mientras subsistan los hechos que la motivan.

4) Que lo declare el órgano jurisdiccional .Esto es, que intervenga el juez en la decisión que corresponda.

Tratándose de la separación convencional el cónyuge o cónyuges interesados deberán determinar además el régimen de la patria potestad, el alimentario y el patrimonial.

Pero además, el artículo 575 del nuevo Código Procesal Civil dispone que a la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos conyugues, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos u de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditaba. El inventario valorizado sólo requerirá de firma legalizada de los conyugues.

D. Competencia y trámite.- En el juicio de separación de cuerpos es competente el juez de primera instancia del último domicilio conyugal, o del lugar donde se reside el demandado, a elección del demandante. El domicilio conyugal, o de lugar donde reside el demandado, a elección del demandante .El domicilio conyugal es aquél en el cual los conyugues viven de consumo o, en su defecto, el último que compartieron.

El proceso de separación de cuerpos se sujeta al trámite correspondiente al de menor cuantía, siendo parte el Ministerio Público. Cuando se solicite la separación por mutuo disenso el juez citará a comparendo a los conyugues y al Ministerio Público .Además transcurridos seis meses de la sentencia de separación por mutuo disenso, cualquiera de los cónyuges, basándose en ella podrá pedir que se declare disuelto el vínculo conyugal.

Dispone, el nuevo Código Procesal Civil, las siguientes modificaciones, que regirán a partir del año de 1993.Estas son:

1) Las pretensiones de separación de cuerpos por las causales señaladas en los primeros diez incisos del artículo 333 del Código civil, se sujetarán al trámite del proceso de conocimiento (ordinario), con las peculiaridades reguladas en los artículos 480 al 485.

2)La pretensión de separación convencional (mutuo disenso), de conformidad con el inciso 11º del numeral 333 y 354 del Código Civil ,respectivamente ,se sujetarán al trámite del proceso sumarísimo con los particularidades establecidas en los artículos 576 al 580.

E. Apreciación judicial de la sevicia, injuria grave y conducta deshonrosa.- El artículo 337 determina que la causas mencionadas son apreciadas prudentemente por el juez, teniendo en cuenta la educación, las costumbres y la conducta de ambos conyugues.

En efecto, estos factores son importantes para valorar las causales de sevicia, injuria grave y conducta deshonrosa, por ejemplo, una bofetada propinada en una comunidad campesina puede ser tomada como una broma o amenaza sin ninguna consecuencia jurídica, pero en una ciudad, podría dar lugar aun a separación de cuerpos por injuria grave.

En consecuencia, el juez goza de una amplia facultad para apreciar las causales mencionadas en el momento de pronunciar la sentencia correspondiente.

DIVORCIO

ANTECEDENTES

El origen del divorcio se remonta a los más lejanos tiempos. Su forma primitiva fue el repudio concedido generalmente a favor del marido y para los casos en que la mujer se embriagase, castigara a los animales domésticos, no tuviera hijos o tuviera solamente mujeres. Así aparece en las antiguas legislaciones de China, Persia e inclusive Roma, donde Cicerón cuenta el caso del patricio Carvilio Ruga, que repudió a su esposa por el sólo hecho de no haberle dado hijos.

En el Derecho romano se admitió el divorcio, tanto para el matrimonio de patricios (ceremonia religiosa llamada confarreatio) como para los plebeyos (convención civil demonida coemptio), En el primer caso, a través de una ceremonia denominada disfarreatio, en la que –entre otras particularidades-se hacía un pastel de harina con hiel, el que cortaba y arrojaba al río Tiber, y que con posteridad fuera imitado por plebeyos.

Los germanos ,antes de su primer contacto con el cristianismo ,practicaron con una gran libertad el divorcio por mutuo convenio ,según se deduce de los libella repudii en los siglos VII y VIII,y que funcionó generalmente por iniciativa del marido ,pero jamás a petición de la mujer ,en razón de que por costumbre se exigía fidelidad con la mayor severidad a ésta que al varón.

En el Derecho medieval y concretamente en el Derecho Canónico –sobre la base del evangelio de San Marcos :”no desate el hombre lo que Dios ha unido “- se precisó y determinó el carácter sacramental e indisoluble del vinculo matrimonial ,lo que ha sido recogido en los Concilios de Letrán (1215) y de Trento (1562),donde por excepción se admitió la separación de cuerpos ,pero sólo para los caos de matrimonios infortunados.

No obstante lo mencionado y sin hacer caso a las enseñanzas de Cristo que condenará el Divorcio ,ha sido practicado durante mucho tiempo por la fuerza de las costumbres ya que muchos fieles se acogieron a la legislación civil que permitía disolución .Así la lucha de la Iglesia contra el divorcio duro algo más de quinientos años y pese a los explicables resistencias que pusieran en aquel tiempo ,terminó con la imposición del punto de vista favorable a las ideas divorcistas .También ,la reforma luterana aceptó el divorcio ,porque en opinión de su mentor ,el casamiento era un asunto de naturaleza profana.

En el Derecho moderno, después de la Revolución Francesa, el divorcio absoluto se incorpora en la mayoría de las legislaciones del mundo y tuvo básicamente tres causales: las señaladas en cada ordenamiento jurídico, las concedidas por mutuo disenso y las peticionales por voluntad de cualquiera de los conyugues.

Por último ,en el Derecho contemporáneo se polarizan las corrientes y doctrinas antidivorcistas y divorcistas, cada una con principios y peculiaridades debidamente determinadas ;pero el divorcio está hoy generalizado en casi todos los países del mundo ,con escasas y significativas excepciones como Irlanda, Portugal, España, Argentina, Chile, Brasil, para matrimonios canónicos, pero no así para los civiles.

En el Perú el Código Civil de 1852 admitió el divorcio pero tan sólo como un caso de separación de cuerpos. Los códigos de 1936 y 1984 adoptan criterios divorcistas aunque con serias deficiencias y defectos .En este último cuerpo ,el divorcio se encuentra regulado en el Libro III ,Sección Segunda, Título IV, Capítulo Segundo y ,específicamente, en los artículos 348 al 360.

CONCEPTO Y DEFINICIÓN

La palabra divorcio, etimológicamente deriva el término latino divrotium ,que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado .Otros ,aseveran a su vez que procede de divorto o divertis que equivale a separarse, disgregarse.

En sentido amplio, divorcio, significa relajación de la íntima comunidad de vida en que el matrimonio consiste, por ruptura del vínculo conyugal, o por separación de los consortes.

La noción comprende tanto al denominado divorcio absoluto y al divorcio relativo que responde todavía a la concepción clásica.

Por su parte ,-asiente Estrada Cruz, que “ el divorcio es la ruptura total y definitiva del vinculo matrimonial ,fundada en cualquiera de las causales previstas taxativamente por el ordenamiento jurídico .Para que surta efectos debe ser declarado expresamente por el órgano jurisdiccional competente, previo proceso iniciado por uno de los conyugues”.

El concepto si bien proporciona una idea clara de lo que es esencia del divorcio, pero no es tan cierto cuando concierne a las causas previstas taxitativamente dado que nuestro Código, además de las señaladas en el artículo 333, permite un número variable de causas, que se dan dentro de la sevicia, injuria grave y conducta deshonrosa como se explicará oportunamente.

Por su parte, Brenes Cordova dice “se llama divorcio a la disolución del matrimonio por sentencia judicial, en virtud de ciertas causales ocurridas con posteridad a la celebración del mismo.”La noción es básicamente correcta en cuanto a su contenido.

Ahora bien, tomando en cuenta el artículo 348 del actual Código decimos que el divorcio es una institución del Derecho de Familia que consiste en la disolución del vínculo matrimonial por decisión judicial y por causas establecidas en la ley.

DOCTRINA JURÍDICA

A. Tesis antidivorcista.- Esta doctrina considera el matrimonio como un sociedad de por vida, por tanto, sustenta la tesis de su indisolubilidad, cerrando paso al divorcio y obligando a los cónyuges a mantenerse unidos, aun cuando en la práctica se haya destruido. Recusa el divorcio y está sustentada en la doctrina sacramental, la sociología y paterno filial.

La doctrina de la Iglesia Católica considera al matrimonio como un sacramento. Se funda en el principio cristiano “ lo que Dios unió, no lo separe en hombre”, por tanto destaca su carácter indisoluble, lo que supone que el casamiento sólo concluye con la muerte, sin embargo, como se tiene dicho, esta doctrina acepta sólo la separación de cuerpos por causas sumamente graves, pero no autoriza el divorcio con carácter definitivo.

Por otro lado, la doctrina sociológica, parte de la idea de que la familia es un presupuesto indispensable para la existencia de la sociedad, estimando al matrimonio con una institución que garantiza no sólo la existencia y permanencia del grupo familiar, sino también de la misma sociedad.

Además, pregona que el divorcio es una especie de cáncer que destruye no sólo el vínculo conyugal, sino también con él a la familia como célula vital de la sociedad. Por consiguiente, ésta tiene derecho a defenderse desconociendo su existencia, puesto que lo contrario significaría el reconocimiento jurídico de su propia destrucción.

Por último, la doctrina paterno-filial, sostiene que el divorcio es una institución perjudicial no sólo para el cónyuge inocente, sino también para los hijos.

En ese sentido, para Oscar Larson , si bien el divorcio atiende al interés de los padres , pero coloca al cónyuge inocente en la misma situación que al culpable en cuanto a ambos quedarán libres para contraer nuevo matrimonio. En cambio, Arturo Bass refiere que el divorcio incrementa los casos de locura, suicidio y criminalidad infantil, por ende, le dicen ¡no al divorcio!.

La tesis antidivorcista ha sido objetada con el fundamento de que el divorcio no es un atentado contra la buena organización y estabilidad de la familia y de la sociedad como algunos expresan con ligereza bajo la influencia de algún prejuicio, pues, todas las escuelas filosóficas y jurídicas buscan el fortalecimiento de la familia y el matrimonio como base de la sociedad; sin embargo es necesario saber de qué familia o matrimonio se trata de fortalecer, se supone que es de una familia normal y feliz, pero de ningún modo del matrimonio ya fracasado y destruido, que antidivorcistas intentan perpetuar a cualquier precio.

B. Tesis divorcista.- Muchos autores consideran al divorcio como un “mal necesario”, que se sustenta en las doctrinas siguientes: la del divorcio-repudio, la del divorcio-sanción y la del divorcio-remedio.

La doctrina del divorcio-repudio acepta el divorcio como un derecho de los cónyuges, especialmente del varón para rechazar y repeler al otro cónyuge de la casa conyugal, la mayor parte de las veces, sin explicar razones.

El Deuteronomio autorizaba al marido para repudiar a su mujer cuando ya no le agradaba debido a su causa torpe, entregándole un “carta de repudio” y despidiéndola de la casa. El Corán también estatuyó el repudio a favor del varón, al que le bastaba repetir tres veces en forma pública ¡yo te repudio! Para que se disolviera el vínculo matrimonial.

La doctrina ha sido adoptada en los países musulmanes o islámicos, donde el matrimonio se disuelve por repudio y también por sentencia judicial o apostasía del Islam.

Por su parte, la doctrina del divorcio-sanción se formula como el castigo merecido que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio Esta doctrina sustenta su estructura en: a) El principio de culpabilidad, según el cual el divorcio se genera por culpa de uno de ellos, de tal modo que no será culpable y el otro inocente, por tanto, sujeto a prueba. b) la existencia de varias causas para el divorcio, esto es, en causas específicas e innominadas previstas en la ley, como el adulterio, la sevicia, etc. c) El carácter punitivo del divorcio, porque la sentencia que declara disuelto el vínculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y obligaciones conyugales consiguientemente, supone la pérdida del ejercicio de la patria potestad, la pérdida o restricción del derecho alimentario, la pérdida de la vocación hereditaria, etc.

Esta doctrina ha sido adoptada por la mayor parte de los códigos europeos como el de Francia, Italia, Portugal, Suiza, Holanda, Luxemburgo, Finlandia, etc. Igualmente, en los países del Common Law (Inglaterra y Estados Unidos), Canadá, Puerto Rico y la mayor parte de los países latinoamericanos, alguno de los cuales, van tras la doctrina del divorcio- remedio que se explicará más adelante.

Pero, también esta concepción ha sido cuestionada, mucha razón tiene – Velasco Letelier- cuando afirma que desde el punto de vista científico y psicológico resulta imposible determinar que tal o cual comportamiento de uno de los cónyuges merezca un premio o una sanción, porque los mismos están marcados por sutiles y complicados mecanismos psíquicos, sexuales, emocionales; y porque a menudo el alejamiento recíproco entre el marido y la mujer, es el resultado de un largo proceso de desavenencias, de incompatibilidades, de diferencias de apreciación, de desajustes y emocionales. Por otro lado la sentencia que pronuncia el divorcio podría ser hasta un premio para el culpable y una sanción para el inocente.

Por último, la doctrina del divorcio-remedio, surge a comienzos de este siglo, cuando el jurista alemán Kahl propone como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, el de establecer si la perturbación de la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la vida en común continúe de acuerdo con la esencia del matrimonio.

Se estructura en: a) El principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable, esto es, que no requiere de la tipificación de conductas culpables. b) La existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial (se desecha así la determinación taxativa de causales). c) La consideración de que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situación insostenible: el conflicto matrimonial.

Esta doctrina plantea una nueva concepción sobre el matrimonio, cuya permanencia no está sujeta ni depende de las infracciones a los deberes matrimoniales. Estima al matrimonio como una unión de un varón una mujer con intensión de hacer vida en común, pero que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligar a mantenerse unidos, cuando dicha unión matrimonial ha fracasado. En esta forma, una pareja puede divorciarse, sólo cuando el juzgado haya comprobado que el matrimonio perdió su sentido para los esposos, para los hijos y, con eso, también, para la sociedad.

La doctrina se fue afirmando después de la Segunda Guerra Mundial, especialmente en el campo socialista, tal ocurre actualmente en Polonia, Alemania, Rumania, Checoslovaquia, sin embargo, en países como Austria y Grecia han preferido seguir una doctrina intermedia.

C. Posición del código.- Ahora bien, dentro de la legislación nacional se advierte que el Código civil de 1852 se adhiere a la tesis antidivorcista en razón de que reconoció el matrimonio canónico de carácter indisoluble y que sólo permitió la separación de cuerpos en casos graves. El Código de 1936 y 1984 adoptan la tesis divorcista y dentro de ella la doctrina del divorcio-sanción. Se dice que el Código vigente sigue fielmente esta doctrina y hasta podría afirmarse que la refuerza.

Pensamos, que los legisladores del 84, desperdiciaron una gran oportunidad para consagrar en el Código la doctrina del divorcio- remedio, que por sus propios planteamientos, se ajustan más a nuestra realidad. En adelante deberá darse curso, en forma definitiva a esta doctrina porque parafraseando a Velasco Letelier, se ha demostrado desde el punto de vista científico psicológico que los factores que juegan y determinan las actitudes de uno y otro cónyuge, capaces de poner en peligro la convivencia, están marcados por sutiles y complicados mecanismos psíquicos, sexuales y emocionales en lo cual es difícil hablar de culpa de este o de aquel .Pues, a menudo el alejamiento recíproco del marido y la mujer es resultado de un largo proceso de desavenencias, de incompatibilidades, de diferencias de apreciación , de ajuste sexual o emocional .

CAUSAS DEL DIVORCIO

A. Adulterio.- etimológicamente, algunos autores la derivan de las palabras latinas alterius y torus que en buen romance significa lecho de otro; en cambio otros afirman que procede de adulterium derivado del verbo adulterare que significa seducir a una mujer casada, viciar o falsificar algo.

El adulterio consiste –dice Gerardo Trejos- en las relaciones sexuales de uno de los cónyuges con tercero. Entonces viene a ser causa perentoria que genera la disolución del vínculo matrimonial, que consiste en la violación del deber de fidelidad manifestado en el trato sexual de un cónyuge con persona distinta de su consorte.

Su fundamento se encuentra en la violación del deber de fidelidad que origina la desarmonía conyugal haciendo insoportable la vida común. El deber de fidelidad es recíproco para los esposos, por eso desde el punto de vista moral, el adulterio del varón es tan censurable como el perpetuado por una mujer; pero desde el punto de vista de sus consecuencias jurídicas puede asumir mayor gravedad el adulterio de la mujer, por la sencilla razón que pone en duda el principio pater is est y, con él, la introducción de un extraño en la familia

Los elementos constitutivos del adulterio son: a) El objeto, constituido por la consumación del acto sexual de un cónyuge con una persona distinta de su consorte, de ahí que la simple tentativa de adulterio no constituye causal que origine la disolución del lazo nupcial. b) el subjetivo, de contenido psicológico, que consiste en el propósito deliberado de un cónyuge para mantener relación sexual con tercero fuera de matrimonio.

Los requisitos para instaurar el divorcio por esta causa son: a) Que sea formal, es decir, que exista un vínculo matrimonial de naturaleza civil. b) Que sea real y consumado, pues tiene que haber necesariamente cópula sexual. c) Que sea consciente y voluntario, vale decir, que medie el elemento intencional. d) Que sea cierto, esto es, susceptible de comprobación. e) Que constituya grave ofensa, por ende, es indispensable que el ofendido no lo haya provocado, consentido, ni perdonado, de ahí que la cohabitación posterior al adulterio impida iniciar o proseguir la acción. f) Que no se funde en hecho propio.

Con relación a la prueba del adulterio existen dos criterios: a) El de la prueba indirecta, en razón de que el ayuntamiento carnal suele realizarse a escondidas, sin que exista persona que pueda atestiguar tal hecho, de donde resulta que su comisión debe establecerse a través de indicios o presunciones. b) El de la prueba directa, ya que su probanza será posible a través de los medios probatorios establecidos en la ley procesal. Sin embargo son pruebas idóneas las partidas de nacimiento de hijos adulterinos, la sentencia condenatoria, las cartas, etc.

La acción de divorcio por adulterio caduca a lo seis meses de conocida la causa por el ofendido, en todo caso, a los cinco años de producida ésta.

B. Sevicia o violencia física o psicológica.- Proviene de la palabra latina saevitas, saevitia o saevitodo que significa crueldad, inhumanidad, insensibilidad. Según Carlos Rébora, citado por Ramírez Gronda, la sevicia es “el acto de crueldad por el cual uno de los cónyuges dejándose arrastrar por brutales inclinaciones ultraja de hecho al otro y salva así los límites del recíproco respeto que supone la vida en común”.

Luego, la sevicia es una causal facultativa que puede originar el divorcio y que consiste en actos vejatorios realizados con gran crueldad por uno de los cónyuges contra el otro, con el propósito de hacerle sufrir innecesariamente y, que por su continuidad, hacen imposible la comunidad de vida.

Se funda en el incumplimiento de uno de los deberes conyugales como es el deber de asistencia, que tiene sustento ético-moral y en la falta de respeto a la integridad físico del otro cónyuge cuyo sufrimiento continuo o reiterado no sólo hace mortificante la vida en común sino que altera gravemente las relaciones familiares.

El elemento objetivo de la sevicia está constituido por actos de excesiva crueldad que uno de los cónyuges infiere al otro, que se manifiesta en las lesiones que se causa al cónyuge, en las brutales relaciones sexuales, en el trato irritado y descortés, la vigilancia inmotivada que un cónyuge ejerce sobre el otro y además actos que implican sadismo refinado. Pero además, ésta se traduce no sólo en acciones positivas sino también en meras omisiones como el abandono del consorte en estado de necesidad o de peligro.

Luego, no podrá calificarse de sevicia la simple amenaza de maltratos, el insulto o la disputa que no se traduzcan en un ultraje material y/o moral.

En cambio. El elemento subjetivo se expresa en el propósito o la intención de hacer sufrir al otro cónyuge innecesariamente, por eso, no puede calificarse de sevicia la lesión o herida producida involuntariamente, tampoco la violencia que provenga de un consorte enajenado aunque sea reiterada.

Las condiciones para promover el divorcio por esta causa son las siguientes: a) Que existan maltratos físicos y morales ejecutados con excesiva crueldad. b) Que sean reiterados y revistan gravedad, porque el hecho aislado o único no justifica la disolución del vínculo. c) Que exista ánimo o propósito de hacer sufrir al otro cónyuge innecesariamente. d) Que no se fundamente en hecho propio.

En la relación con la prueba, la sevicia puede acreditarse por cualquiera de los medios probatorios consignados en el artículo 347 del Código adjetivo; sin embargo, las pruebas decisivas son: las certificaciones de las denuncias policiales sobre los maltratos físicos que no hayan sido impugnadas, los certificados médicos o de salud, etc. El nuevo Código Procesal Civil, modificatorio del acotado, expresa la existencia de medios probatorios típicos y atípicos previstos en los artículos 192 y 193.

La sevicia es una causa facultativa porque permite libertad al juez para apreciar los daños físicos y psicológicos ocasionados, por lo que deberá tomar en cuenta la educación, las costumbres y la conducta de los cónyuges, puesto que una violencia determinada puede ser más grave para una persona de mente cultivada, y no tenerla para otro de mediana educación. Entonces los vejámenes se justifican según las costumbres o en determinadas circunstancias.

Es más, la acción de divorcio por causal de sevicia caduca a los seis meses de producida la causa, en todo caso, a los cinco años. En la primera situación la acción se extingue por no haber accionado dentro de los seis meses de ejecutada la sevicia y, en la segunda, cuando instaurada la acción no se pronuncia sentencia definitiva en el lapso de cinco años.

El Decreto Legislativo No. 768 introduce una modificación cambiando la designación de “sevicia” por la de “violencia, física o psicológica”, que el juez apreciará según las circunstancias. La violencia es una causa facultativa que ocasiona el divorcio y que consiste en la compulsión física o coacción moral que un cónyuge ejerce contra el otro con el propósito de hacerle sufrir innecesariamente y, que por su continuidad, hacen insoportable la vida en común.

Nosotros, no estamos de acuerdo con la nueva denominación introducida por el Decreto Legislativo en mención, ya que la sevicia en su concepción más actualizada implica no sólo compulsión material, sino también coacción moral, ampliamente difundida por la doctrina y la legislación comparadas y profundamente grabada en la conciencia de los hombres.

C. Atentado contra la vida del cónyuge.- Proviene del verbo atentar que es sinónimo de atacar, agredir e intentar. Expresa, Holgado Valer, que la sevicia “es el acto intencional que realiza un cónyuge contra el otro con el propósito de privarle la vida o de causarle un grave daño físico”.

Luego, el atentado contra la vida del cónyuge es otra causa perentoria que ocasiona el divorcio y que consiste en la tentativa de homicidio cometido por un cónyuge contra el otro. Pues bien, en la tentativa el agente comienza la ejecución del delito que decidió cometer, sin consumarlo. Comprende tanto el desistimiento voluntario como el arrepentimiento activo, aunque no la tentativa inidónea.

El fundamento de esta causa se halla en el quebrantamiento del deber de asistencia recíproca y en la falta de seguridad personal del cónyuge contra quien se atentó, esto es, en el peligro que representa tal hecho. En ese sentido, la ley permite a este consorte un medio para ponerse a cubierto contra nuevos atentados, precisamente de quien está obligado a cuidar su vida y con quien ya no es posible seguir cohabitando.

Sobre el elemento objetivo debe decirse que está formado por actos materiales que ponen en peligro la vida de uno de los cónyuges como son las lesiones graves y la tentativa de homicidio, donde las lesiones simples o leves no constituyen atentado, por tanto no dan mérito al divorcio. En cambio el elemento subjetivo está constituido por la intención o el propósito de privar la vida del otro cónyuge, de modo tal, que las simples amenazas por atrevidas y violentas que sean, tampoco constituyen atentado.

Es más, no quita al atentado su calidad de tal, cuando se produce en estado de ebriedad o bajo los efectos de una gran excitación.

La tentativa de homicidio está severamente reprimida por las leyes penales, pero como causa de divorcio se exige los requisitos que a continuación se indican: a) Que un cónyuge atente contra la vida del otro. b) Que se ponga en peligro la vida de ese cónyuge. c) Que constituya una grave ofensa para el agraviado. d) Que no se fundamente en hecho propio.

Si bien es cierto que pueden utilizarse todos los medios probatorios que la ley procesal franquea, sin embargo la prueba idónea es la copia certificada de la sentencia condenatoria recaída en el correspondiente proceso penal en el que se haya glosado el peritaje médico legal.

Por último, la acción de divorcio por la causal de atentado contra la vida del cónyuge caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida ésta, en la forma expuesta para el caso de la sevicia.

D. Injuria grave.- etimológicamente proviene del término latino in juria que significa lo injusto o hechos sin derecho, agravio o ultraje con el fin de deshonrar.

Llamado también “sevicia moral”, que para Carrara consiste “en cualquier hecho mediante el cual se manifiesta en una ofensa al honor, a la reputación o al decoro de una persona”. En cambio, Planiol y Ripert afirman que la injuria es una noción moral de contornos inciertos y que es susceptible de aplicarse a actos muy diversos, ensanchándose al infinito las causas del divorcio.

En consecuencia, la injuria grave es una causa facultativa que puede ocasionar el divorcio, consiste en la ofensa grave a la personalidad, los sentimientos y la dignidad del otro cónyuge que implica violación de los deberes recíprocos nacidos del matrimonio.

Se funda, esta causa, en el quebrantamiento de una de las obligaciones que nacen del matrimonio como es el deber de asistencia y el respeto por la personalidad, los sentimientos y el honor del otro consorte, así como en el hecho de que no es posible la vida en común supeditada a las humillaciones, intemperancias y caprichos del otro, que en el fondo significan un menosprecio profundo.

Con respecto al elemento objetivo, debe decirse, que también está formado por un conjunto de hechos ultrajantes a la dignidad del otro cónyuge, en ese sentido, constituyen injuria grave: las palabras ofensivas e hirientes (verbales o escritas), el ultraje físico producido en público (una bofetada), la imputación calumniosa de un delito, la negativa injustificada de cumplir con el débito sexual, la negativa de celebrar matrimonio religioso si se hubiera prometido, el incumplimiento de los deberes de asistencia y auxilio, etc. de este modo, la injuria involucra a una serie de actos.

En cambio, el elemento subjetivo está formado por el animus injuriandi o propósito de ofender o menospreciar profundamente al otro, luego, la ley no admite como injurias graves más que aquéllas que son expresión de un sentimiento negativo, meditado y permanente que hace insoportable la vida común, de ese modo, las palabras subidas de tono y las inconvenientes que se escapan en un momento de violencia pasajera, excusables por las circunstancias, tampoco constituye injuria grave, menos aquéllas que han sido proferidas con animus jocandi.

Los requisitos para promover una acción de esta naturaleza por causal de injuria grave son: a) Que exista una ofensa grave causado por un cónyuge al otro. b) Que dichas ofensas sean reiteradas o permanentes. c) Que el ultraje signifique un menosprecio profundo por el otro cónyuge. d) Que la vida en común sea insoportable y que no se funde en hecho propio.

Ahora bien, la injuria grave puede constituir un delito contra el honor, sancionado por la ley penal, pero como causa de divorcio es facultativa, pues, los juzgadores tiene un amplísimo poder para valorar la conducta de los cónyuges, respecto de la prueba puede ser factibilizada por cualquiera de los medios probatorios contemplados por el Código adjetivo.

La acción de divorcio por injuria grave es susceptible de caducidad, vale decir, que se pierde la oportunidad para su ejercicio si hubiera transcurrido más de seis meses desde que se produjo la causa.

E. Abandono injustificado de la casa conyugal.- El abandono, es la dejación o falta de protección del hogar conyugal sin motivo justificado, por consiguiente, se trata de otra causa perentoria que genera el divorcio, que consiste en el alejamiento de la casa conyugal o en el rehusamiento de volver a ella por uno de los cónyuges en forma injustificada y con el propósito de sustraerse al cumplimiento de sus deberes conyugales y paterno-filiaes, por el tiempo establecido en la ley.

Esta causa, halla su base, en la infracción del deber de hacer vida en común en el domicilio conyugal y, también, en la intención de sustraerse al cumplimiento de sus deberes conyugales y familiares, esto es, se viola los deberes de cohabitación y de asistencia recíproca.

Sus elementos son: a) El objetivo, manifestado en el abandono de la casa conyugal (alejamiento) y el rehusamiento de retornar a ella (negativa). b) El subjetivo, que se expresa en la intención deliberada de uno de los cónyuges de eximirse del cumplimiento de sus obligaciones conyugales y las paterno-filiales. c) El temporal, determinado por el transcurso de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda de esta plazo.

Debe distinguirse el abandono injustificado de la separación de hecho. En esta última, no existe cónyuge culpable ya que puede haberse generado dicha separación por acuerdo mutuo y también por voluntad unilateral, suponiéndose en tal situación la aquiescencia o conformidad al menos tácita del otro. En ese sentido, algunos autores, sostienen que no abandona aquél que es arrojado de la casa conyugal, ni podrá reclamarse el abandono quien maliciosamente dejó el hogar y que al retornar éste, ya no existe.

Los requisitos para intentar la acción de divorcio por causal de abandono injustificado de la casa conyugal son: a) Que uno de los cónyuges haya abandonado la casa conyugal o rehusada volver a ella. b) Que tal actitud sea injustificada y con el propósito de destruir la unidad conyugal. c) Que el abandono o rehusamiento se prolongue por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono excedan a este plazo.

Respecto a la probanza del abandono se acredita por cualquiera de los medios probatorios contemplados en la ley procesal, especialmente, con el certificado de la denuncia policial por abandono de la casa conyugal y su respectiva investigación o, también, con la carta notarial dirigida al abandonante invitándolo a retornar a la casa conyugal.

Se advierte que el derecho y la acción no caducan, lo que significa que el abandono puede interponer la acción encaminada a conseguir la disolución del nexo conyugal, en cualquier tiempo y mientras subsista el abandono o rehusamiento.

F. Conducta deshonrosa.- La conducta es el modo que tiene una persona, la manera de regir su vida y sus acciones. En cambio, la conducta deshonrosa es el proceder incorrecto, indecente e inmoral que está en oposición al orden público, la moral y las buenas costumbres.

En ese sentido la conducta deshonrosa es otra causa facultativa que puede ocasionar el divorcio a consecuencia del comportamiento deshonesto, indecente e inmoral de uno de los cónyuges de modo habitual, que afecta la buena imagen, el honor y el respeto de la familia, condiciones en las cuales es insoportable la vida en común.

Se entiende que esta causa se funda en el quebrantamiento de uno de los deberes éticos que supone la vida matrimonial y, también, en la deshonra que ocasiona uno de los esposos con su comportamiento, provocando una grave perturbación en las relaciones conyugales, familiares y sociales.

El elemento objetivo que configura esta causa se halla en el comportamiento deshonesto e inmoral de uno de los consortes que se manifiesta en una gama de hechos o situaciones que se presentan en la realidad como el juego habitual, la vagancia u ociosidad, la ebriedad habitual, la reiterada intimidad amorosa con persona distinta del cónyuge, el descuido del hogar, las salidas injustificadas sin autorización del otro, el dedicarse al tráfico ilícito de drogas, etc.

Tratándose del elemento subjetivo, los autores no lo consideran, porque estos actos pueden ser intencionales y también no tener ese carácter, presumiéndose entonces el descuido y la negligencia.

Para intentar una acción de esta índole se requiere del cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Que uno de los cónyuges incurra en conducta deshonrosa. b) Que esa conducta sea habitual o permanente. c) Que se haga insoportable la vida en común. d) Que no se funde en hecho propio.

Respecto de la prueba los hechos pueden acreditarse por cualquiera de los medios permitidos en la ley procesal, pero como se trata de una acción facultativa, el juez tiene amplitud para apreciar la conducta deshonrosa teniendo en cuenta la educación, las costumbres y la conducta de los cónyuges.

La acción no caduca, lo cual significa que está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

G. Toxicomanía.- La toxicomanía es una ciencia que trata del consumo habitual de sustancias que producen alteraciones de orden físico y trastornos mentales.

Desde el punto de vista jurídico es una causa perentoria de divorcio que consiste en el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o sustancias que puedan generar toxicomanía, comprometiendo gravemente la normalidad de la vida conyugal.

El fundamento radica en el quebrantamiento de los deberes ético-morales que supone el matrimonio y, desde luego, en un principio eugénico, ya que el cónyuge no afectado corre el peligro de adquirirlo. El divorcio se explica por la secuela de daños materiales y morales que causa la toxicomanía en el otro consorte y la descendencia.

Por otro lado, el elemento objetivo se manifiesta en el consumo de drogas alucinógenas y otras drogas que causan dependencia y que producen las llamadas “sensaciones agradables”, “mundos artificiales” y “paraísos indescriptibles”, todo lo que expresa más bien un vicio y no una necesidad terapéutica. Están afectados por el vicio las personas que consumen opio, cocaína, morfina, ácido lisérgico, terokal, etc. en cambio, el elemento subjetivo, se manifiesta en el consumo habitual e injustificado de drogas y otras sustancias que causan dependencia, que al principio puede ser consciente, pero después podría no interesar este elemento.

La acción de divorcio por esta causal exige el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Que uno de los cónyuges consuma drogas alucinógenas o que causen toxicomanía. b) Que su uso sea habitual e injustificado. c) Que represente un peligro para el otro cónyuge y la prole. d) Que se haga insoportable la vida en común.

Esta causal se puede acreditar por cualquiera de los medios probatorios establecidos en la ley adjetiva, pero, la prueba idónea es la pericia médico legal. La acción no caduca, por consiguiente, está mientras subsistan los hechos que la motivan.

H. Enfermedad venérea grave.- La palabra venérea deriva del término latino venerari que significa rendir culto a Dios, especialmente a Venus que representa no solamente la voluptuosidad, la gracia y la hermosura, sino también el principio de la fecundidad y de la generación, por consiguiente, es todo lo relativo a la relativo a la sensualidad y los deleites carnales; no obstante se aplica a ese mal contagioso contraído generalmente por el trato sexual.

Se trata, entonces, de otra causa perentoria que determina el divorcio que consiste en la adquisición de una enfermedad grave, de origen y localización sexual, de contagio fácil y de serias consecuencias para la descendencia, contraída después de la celebración del casamiento.

El fundamento de esta causa se encuentra en la infracción de un principio eugénico y también del deber de fidelidad. De un lado, importa conducta inmoral el haber adquirido a base de relaciones íntimas con personas extrañas, una enfermedad grave después de la celebración del matrimonio y, de otro, peligro de contagio para el otro cónyuge, así como la posibilidad de engendrar una prole defectuosa y enferma.

Atendiendo al elemento objetivo, está constituido por las graves alteraciones en la salud de uno de los cónyuges, que se manifiesta en la adquisición de chancro, la sífilis, la blenorragia y la gonorrea, todos ellos permanentes y de difícil curación. Mientras que el elemento subjetivo, está formado no precisamente por la intención de contraer dicha enfermedad, sino por la de violar el deber fidelidad a cuya consecuencia se contraen dichas enfermedades que son de fácil contagio y de graves consecuencias para la descendencia.

La acción por esta causa requiere de las siguientes condiciones: a) Que uno de los cónyuges haya contraído una enfermedad venérea grave. b) Que la haya contraído después de la celebración del matrimonio. c) Que el afectado haya violado el deber de fidelidad. d) Que represente peligro para el otro cónyuge y la descendencia.

Con respecto a la prueba, las enfermedades venéreas pueden probarse por cualquiera de los medios probatorios señalados por el Código adjetivo; pero, la prueba idónea es el peritaje médico legal. Se trata de una causa perentoria, porque probado el mal, el juez necesariamente debe declarar fundada la acción.

Es más, la acción por esta causa no caduca, lo cual significa que puede promoverse en cualquier tiempo, siempre que subsista la causa. Las legislaciones modernas suelen incluir el delito de contagio venéreo que constituye “daño para la salud”, pero el Código Penal peruano no tipifica expresamente este delito, aún cuando es posible aplicar el artículo 289.

I. Homosexualidad.- La palabra homosexual no deriva de la voz latina homo que significa hombre; sino, del prefijo griego homos que equivale a lo mismo, igualdad o semejanza. En ese sentido, indica a toda persona que tiene relación carnal con otra de su mismo sexo. Para todos, es la atracción erótica entre individuos del mismo sexo que puede ser congénita o adquirida, pero que revela anormalidad endocrina o problemas de índole psicológica acrecentadas por una serie de factores sociológicos.

Luego, la homosexualidad es también otra causa perentoria que genera la disolución del vínculo conyugal, que cosiste en el trato carnal que mantiene un cónyuge con una persona de su mismo sexo, después de la celebración del matrimonio, por tanto, se trata de una perversión sobreviniente al casamiento que implica la inversión sexual, razón por la que no es posible una vida en común.

El fundamento se encuentra en la violación de un deber de orden moral y del deber de fidelidad conyugal, porque no solo significa una perversión sexual, tendencias y prácticas anormales, sino también el menosprecio por el sexo del otro consorte.

La homosexualidad es una nueva causal introducida por la Comisión Revisora, innovación que no representa como algunos han sostenido una mayor apertura divorcista, porque en la práctica los tribunales ya la consideraban incursa dentro de otra causal: la conducta deshonrosa.

El elemento objetivo se manifiesta en el trato carnal que mantiene un cónyuge con tercera de igual sexo. Se llama sodomía o pederastería cuando el acto carnal se realiza entre adulto o con niños en el último caso y; safismo, lesbianismo o tribadismo cuando tal acto se practica entre mujeres. El elemento subjetivo, en cambio, para algunos autores no interesa, porque en estas prácticas puede mediar propósito o simplemente prescindirse de él.

La homosexualidad, además, pude ser activa y pasiva según los casos. Muchos invertidos son cínicos porque hablan con acento femenino, manifiestan cierto pudor, no tienen vergüenza si se desnudan en presencia de mujeres se sonrojan cuando son sorprendidos por varones, ocultan ingeniosamente sus órganos sexuales y los adaptan de acuerdo con sus intereses, son apasionados, celosos, etc.

Para intentar una acción es indispensable el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que un cónyuge sea homosexualidad. b) Que tal anormalidad sea sobreviniente al matrimonio. c) que implique menos precio por el sexo del cónyuge. d) que haga insoportable la vida en común. Esta causa se acredita por cualquiera de los medios probatorios contemplados en el Código Procesal, pero la idónea es la pericia médico legal.

Por último la acción de divorcio por homosexualidad sobreviniente caduca si no la ejercita dentro de los 6 meses de conocida la causa por el ofendido, en todo caso a los 5 años de producida.

J. Condena judicial por el delito doloso.- Para Cornejo Chávez “es la injuria grave que el delito de uno de los cónyuges infiere al otro y a la familia lo que puede imposibilitar la convivencia normal”.

Se trata, entonces, de otra causa perentoria que determina la disolución del vínculo matrimonial, que consiste en la imposición a uno de los cónyuges de una condena o pena privativa de libertad mayor de 2 años por delito doloso, después de la celebración del casamiento.

Esta causa se funda en el quebrantamiento de una obligación ético- moral que implica el matrimonio y desde luego, en la deshonra que significa la imposición de una condena a uno de los consortes por la conducta delictuosa asumida en forma consciente y deliberada, lo que ciertamente transgrede las normales relaciones conyugales.

El elemento objetivo está constituido por una conducta típica, antijurídica, culpable y que reúnela condiciones objetivas de punibilidad; en cambio, el elemento subjetivo, por la libre y consciente voluntad para cometer un acto delictuoso sancionado por la ley penal.

Para que el delito doloso sea considerado como causa de divorcio requiere del cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Que el cónyuge haya sido condenado a pena privativa de libertad superior a dos años. b) Que la condena sea impuesta después de la celebración del matrimonio. c) Que la sentencia sea condenatoria por delito doloso y no culposo. d) Que ese hecho afecte el honor del otro cónyuge y la familia.

La prueba idónea es la copia certificada de la sentencia condenatoria consentida y ejecutoriada, pero puede probarse también por cualquiera de los medios probatorios establecidos en el Código adjetivo.

Sin duda, la acción caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida ésta.

EFECTOS JURÍDICOS

A. Con relación a los cónyuges.- Las consecuencias jurídicas que ocasiona el divorcio a los esposos son las siguientes:

1) Disolución del vínculo matrimonial.- Se trata del efecto que reviste la mayor gravedad, porque el divorcio destruye definitivamente en nexo conyugal, en tal forma, que los exconsortes pueden contraer nuevo matrimonio con tercera persona o entre sí mismos. Se advierte que la ruptura definitiva del vínculo matrimonial no opera retroactivamente, sino para el fututo.

2) Obligación alimentaria de los ex - cónyuges.- Por regla general, con el divorcio cesa la obligación alimentaria entre los esposos; no obstante, ésta subsiste en los casos siguientes:

Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro carece de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimentaria no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.

El ex – cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimentaria y al entrega del capital correspondiente.

También, el indigente debe ser socorrido por su ex – cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio.

Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad; el obligado puede demandar la exoneración y en su caso, el reembolso (artículo 350).

3) Reparación del daño moral.- por mandato de la ley el juez puede conceder al cónyuge inocente una suma de dinero a titulo de reparación moral si ha resultado seriamente afectado en sus bienes extrapatrimoniales como el honor, prestigio, consideración social, etc., particularmente, si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el interés personal de aquél cónyuge.

4) Pérdida de gananciales.- Se tata de que el cónyuge divorciado por su culpa pierde los gananciales que producen de los bienes del otro cónyuge desde la celebración del matrimonio y no precisamente desde la fecha en que se realizó el hecho ilícito que le es imputado y que determino el divorcio, pero debe entenderse que conservará su derecho en lo demás. Este efecto opera sin necesidad de que lo declare el órgano jurisdiccional de modo expreso.

5) Pérdida de derechos hereditarios.- Es otro de los efectos que produce el divorcio que afecta tanto al cónyuge culpable como al inocente. Consiste en que los cónyuges pierden el derecho de heredarse entre sí, lo que opera de pleno derecho, porque no es necesario que lo declare el órgano jurisdiccional. Se funda en el hecho de que la vocación hereditaria nace del parentesco del matrimonio, pero el divorcio lo destruye definitivamente en este último caso, luego, no es posible la sucesión testada ni la intestada.

6) Casación de llevar el apellido del marido.- La ley establece que la mujer tiene derecho de llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no caiga nuevo matrimonio; pero, este derecho, cesa encaso de divorcio o nulidad del matrimonio; tratándose de la separación de cuerpos, la cónyuge conserva tal derecho, sin embargo, en caso de controversia lo resuelve el juez.

7) Terminación de la afinidad colateral.- igualmente la ley prescribe que el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada conyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

Ahora bien, la afinidad en la línea recta no acaba por la disolución del matrimonio, así como subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex – cónyuge, lo que significa que determina el parentesco de afinidad colateral en los demás grados.

B. Con relación a los hijos.- Los efectos jurídicos que ocasiona el divorcio, en cuanto a la descendencia, son los siguientes:

1) Suspensión del ejercicio de la patria potestad.- La disolución del nexo conyugal, impone a los padres la necesidad de velar en lo posible por el bienestar de los hijos, por cuya razón la ley establece dos casos:

Si uno de los cónyuges es culpable, los hijos se confían al cónyuge que obtuvo el divorcio por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de los mismos, que se encargue de todos o de alguno de ellos, al otro cónyuge, pero si hubiera motivos graves, el ejercicio de la patria potestad podrá encargarse a una tercera persona. Esta designación debe recaer especialmente en alguno de los abuelos, hermanos o tíos, por su orden.

En cambio, si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedaran al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.

Entonces, el padre o la madre a quien se hayan confiado los hijos, ejerce la patria potestad de estos; mientras que el otro queda suspendido de tal ejercicio, pero lo reasumirá de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido.

2) Derecho alimentario.- El juez está obligado a cuidar de que los padres divorciados cumplan con el fundamental derecho – deber de alimentar a sus hijos, por cuya razón en la sentencia deberá señalar la pensión alimentaria que los padres o uno de ellos debe abonar a sus hijos.

Debe entenderse por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, según la situación o posibilidad de los padres o del obligado; pero si el alimentista es menor de edad, los alimentos – por disposición legal – comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. En todo los alimentos deben solicitarse expresarse.

CUESTIONES PROCESALES

A. Titularidad de la acción.- Lo mismo que la separación de cuerpos, por norma general, la acción de divorcio es de naturaleza estrictamente personal; sin embargo, por excepción, si alguno de ellos es incapaz ya por enfermedad mental o por declaración de ausencia, la acción puede ejercitarse por cualquiera de sus ascendentes si se funda en una causa específica. A falta de ellos el curador especial representa al incapaz (artículo 334).

La acción corresponde a los propios cónyuges porque es evidente que ellos son los únicos que están en aptitud de apreciar tal necesidad, la conveniencia o la procedencia de instaurar una acción, cuyo efecto será la disolución definitiva del nexo conyugal. Pero, como se tiene dicho, por excepción, podrá representar al incapaz, en los casos mencionados, sus ascendentes y también el curador especial.

B. Limitaciones.- También con respecto al divorcio la ley establece una serie de limitaciones que deben tomarse en cuenta al momento de instaurar la acción. Estos son:

1) La prohibición de fundar la acción de divorcio en hecho propio, previsto en el artículo 335.

2) La prohibición de fundar la acción de divorcio por causal de adulterio, si el ofendido lo perdonó; empero, la prohibición posterior al conocimiento de dicha causal impide iniciar o proseguir la acción.

C. Requisitos para intentar la acción.- La acción de divorcio exige del cumplimiento de algunos requisitos para su admisibilidad, los mismos son:

1) Que exista un matrimonio válido y vigente, sin cuyo presupuesto no es posible incoar la referida acción.

2) Que se dé una causa de divorcio previsto en el artículo 349, concordante con el artículo 333 del mismo cuerpo legal.

3) Que la acción que haya caducado, conforme lo prevé el artículo 333.

4) Que lo declare el órgano jurisdiccional, dentro del proceso respectivo y conforme a ley.

Además, debe establecerse lo concerniente al régimen de la patria potestad, el alimentario y el patrimonial, según los casos.

D. Procedimiento.- El juicio de divorcio es competente el juez de primera instancia del último domicilio conyugal, o el del lugar donde reside el demandado, a elección del demandante. El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de común acuerdo o, en su defecto, el último que compartieron.

El proceso de divorcio se sujeta a los trámites correspondientes al juicio de menor cuantía donde el Ministerio Publico es parte. El nuevo Código Procesal Civil establece cambios al perpetuar que la pretensión de divorcio por causales señaladas en los primeros diez incisos del artículo 333 del Código Civil, se ejecuta al trámite del proceso de conocimiento y de acuerdo a las peculiaridades establecidas en el artículo 480 y siguientes.

De conformidad con el numeral 357, el demandante puede en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una de separación, siendo su objeto posibilitar la reconciliación de los cónyuges.

Además, aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede declara la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien. Aquí el juez tiene amplia libertad para apreciar y decidir sobre el particular. Está previsto en el numeral 358.

Una vez pronunciada la sentencia en primera instancia, sino se interpone el recurso de apelación que declara el divorcio, por disposición de la ley, deberá ser consultada al tribunal de segunda instancia. Aprobada ésta, la sentencia podría quedar ejecutoriada si no se hiciera valer ningún otro recurso.

No obstante ello, en aplicación del principio de protección familiar se permite la reconciliación de los cónyuges. En efecto durante la tramitación del juicio de divorcio por causa específica, el juez mandará cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian, de tal modo, que reconciliados éstos, pueden demandarse nuevamente el divorcio sólo por causas nuevas o recién sabidas.

Pero si se trata de la conversión de la acción de separación de cuerpos en divorcio, la reconciliación de los cónyuges, o el desistimiento de quien pidió la conversión, deja sin efecto esta solicitud.

E. Subsistencia de efectos religiosos.- El artículo 360 del Código actual considerando la existencia de un gran número de matrimonios religiosos dispone que las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone.

DIVORCIO NOTARIAL:

“Ley Nº 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías”

Requisitos que deben cumplir los cónyuges (Art. 5 D.S. 009-2008-JUS)

No tener hijos menores de edad o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 y su Reglamento, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia, y de visitas de los hijos menores de edad.
No tener hijos mayores con incapacidad, o de tenerlos contar con sentencia judicial firme acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 y su Reglamento, respecto a los regímenes de ejercicio de curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con incapacidad.

Para el caso de estos hijos mayores con incapacidad, los cónyuges deberán contar, además, con la copia certificada de las sentencias que declaran la interdicción de aquellos y el nombramiento de su curador.
Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o contar con Escritura Pública de sustitución o de liquidación del régimen patrimonial, inscrita en los Registros Públicos.

Presentación de solicitud (Art. 6 D.S. 009-2008-JUS)

a. La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se presenta por escrito, señalando nombre, documentos de identidad, último domicilio conyugal, domicilio de cada uno de los cónyuges para las notificaciones pertinentes, con la firma y huella digital de cada uno de ellos. El contenido de la solicitud deberá expresar de manera indubitable la decisión de separarse.

b. A la solicitud deberá adjuntarse los siguientes documentos:

c. - Copias simples y legibles de los DNI de ambos cónyuges;

d. - Copia certificada del Acto a de la Partida de Matrimonio, expedida dentro de los tres (03) meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud;

e. - Declaración jurada con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad;

f. - Copia certificada del Acta o de la Partida de Nacimiento, expedida dentro de los tres (03) meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera;

g. - Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia, y de visitas de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad; si los hubiera;

h. - Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con incapacidad, si los hubiera;

i. - Copias certificadas de las sentencias judiciales firmes que declaran la interdicción del hijo mayor con incapacidad y que nombran a su curador;

j. - Testimonio de la Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos; de separación de patrimonios; o declaración jurada, con firma e impresión de la huella digital de cada uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales; y

k. - Testimonio de la Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos de sustitución o liquidación del régimen patrimonial, si fuera el caso.
- Declaración jurada del último domicilio conyugal, de ser el caso, suscrita obligatoriamente por ambos cónyuges

Patrocinio legal de los cónyuges solicitantes (Art. 8 D.S. 009-2008-JUS)

En el caso de los procedimientos seguidos en notarías, la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior llevará firma de abogado, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 14 de las Ley Nº 26662, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos.

Procedimiento

- Luego de presentar la solicitud con los requisitos correspondientes, el verificará los documentos y convocará a una audiencia única en un plazo de 15 días.

- En la audiencia, los cónyuges ratificarán o no su solicitud de separación. De ratificarse, el notario declarará la separación convencional por acta notarial.

- Transcurridos dos meses de declarada la separación convencional, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al notario la disolución del matrimonio. La solicitud será resuelta en un plazo no mayor de 15 días.

- Finalmente, el notario deberá notificar la disolución del contrato matrimonial en la Superintendencia Nacional de Registros Públicos. Luego de ello, se tendrá que dar parte al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) de la nueva situación de los cónyuges -ya divorciados- a fin de actualizar su respectivo estado civil.

BIBLIOGRAFÍAS

· HISNOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Familia. Edición 1997. Editora FECAT E.I.R.L. Lima-Perú.

· PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. Tercera Edición. Editorial Moreno S.A. Lima-Perú.

MODELOS DE ESCRITOS JURIDICOS

domingo, 18 de enero de 2015

MONOGRAFIA SOBRE SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIO

ANTECEDENTES

CONCEPTO Y DEFINICION

DOCTRINA JURIDICA

A. Doctrina tradicional.- La mayor parte de los autores reputan la separación de cuerpos como una forma de divorcio. Este tiene dos formas: el divorcio absoluto y el divorcio relativo. Divorcio relativo se le identifica con la separación de cuerpos.

CAUSAS DE SEPARACIÓN

B. En cuanto a los hijos.- La separación de cuerpos igualmente genera los efectos siguientes:

B. Por conversación de la separación de cuerpos en divorcio.- aquí es necesario analizar dos casos:

C. Por muerte de uno de los conyuges: Finalmente la separación de cuerpos termina también por el fallecimiento de uno de los esposos, en razón de que la muerte pone fin a la personalidad, por consiguiente no será necesario que lo declare el órgano jurisdiccional.

CUESTIONES PROCESALES

B. Limitaciones a la acción de separación de cuerpos.- En realidad el Código contempla varias restricciones como las siguientes;

C. Requisitos para promover la acción.- Las condiciones para intentar la acción de separación de cuerpos por causas específicas son las a continuación se indican:

E. Apreciación judicial de la sevicia, injuria grave y conducta deshonrosa.- El artículo 337 determina que la causas mencionadas son apreciadas prudentemente por el juez, teniendo en cuenta la educación, las costumbres y la conducta de ambos conyugues.

ANTECEDENTES

CONCEPTO Y DEFINICIÓN

DOCTRINA JURÍDICA

B. Tesis divorcista.- Muchos autores consideran al divorcio como un “mal necesario”, que se sustenta en las doctrinas siguientes: la del divorcio-repudio, la del divorcio-sanción y la del divorcio-remedio.

CAUSAS DEL DIVORCIO

EFECTOS JURÍDICOS

CUESTIONES PROCESALES

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