LA HISTORIA DEL DERECHO

LA HISTORIA DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN

El nacimiento del Derecho Peruano debió ser simultáneo a la Declaración de la Independencia, pero no fue así. Por razones diversas, entre ellas la continuación de la lucha por la independencia, hasta muy avanzada la República, la legislación, la enseñanza forense y la práctica jurídica y contractual del Virreinato seguían rigiendo en el país.

Esto se debió también, a la accidentada etapa por la que atravesó el país durante las primeras décadas de la República y a "la cascada de constituciones", como llamó el historiador Jorge Basadre a las sucesivas constituciones que iban dictando los gobernantes de turno.

"No fue con el último disparo de fusil en el campo de batalla de Ayacucho, que desapareció todo vestigio de la vida colonial en el Perú", dijo el escritor Ricardo Palma en una de sus tradiciones.

Y en efecto, los historiadores coinciden en afirmar que la sociedad peruana que siguió a la ruptura con España, a pesar de haberse legislado prontamente para dotar a la nueva república de un sistema judicial propio, no se distinguió mayormente de la sociedad de la colonia, porque la estructura económica, las jerarquías estamentales, las costumbres, creencias, convicciones y hasta las leyes eran las mismas que antes de declararse la independencia.

Más aún, dice la historia que muchos echaban de menos las épocas pasadas y que la intelectualidad republicana osciló durante largo tiempo entre la añoranza del pasado y el anhelo de un futuro diferente.

 I.                    CAPITULO: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

1. EL DERECHO PENAL DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS.

Diversos criterios expositivos e importancia del estudio de la evolución histórica.

Hay dos criterios expositivos de la historia: uno «cíclico» y uno «progresivo». El «cíclico» es el que considera que, transcurrido cierto tiempo, las cosas vuelven a repetirse, bien que bajo otras formas; el «progresivo» considera que lo pasado está pasado, y lo nuevo es superación.

En las exposiciones de la evolución legislativa penal, ha prevalecido la adopción de la teoría progresiva: básicamente, se enseña que la legislación penal ha pasado de la venganza privada a la venganza o pena pública, y luego a la humanización de las penas (siglo XVIII) y, por fin, a la actualidad “en que cada autor da como triunfantes sus propias teorías” (Zaffaroni).

Interesa conocer a fondo la evolución histórica del derecho penal pues ésta, en verdad, no se presenta como un progreso ininterrumpido y lineal, sino que “venganza privada, venganza pública y tendencias humanitarias, son términos que hallamos en todas las épocas” (Zaffaroni). Es decir, que aquellas tendencias político-criminales que creíamos superadas frecuentemente vuelven a presentarse, sólo que cambiando su apariencia y ropaje.

Análisis de las fases de evolución desde los pueblos primitivos hasta nuestros días.

Caractericemos al hombre primitivo. Nuestra cultura actual descansa sobre el principio de causalidad (causa-efecto) y, a su vez, podemos pensarnos como entidades autónomas respecto de los otros individuos. Estas dos notas nos distinguen bien: “el hombre primitivo no rigió su conducta conforme a los principios de causalidad y de conciencia del yo” (Jiménez de Asúa).

En cuanto a lo primero: hay un pensamiento mágico en el hombre primitivo, que le hace ver en la producción de los fenómenos la directa actuación de fuerzas anímicas misteriosas de las que él es mero ejecutor. La relación que establece entre dos hechos se da porque se han sucedido o producido al mismo tiempo otras veces: si uno se ha producido, también el otro debe haberse producido forzosamente. Lévy-Bruhl llama a esto «mentalidad prelógica».

Tampoco tiene «conciencia del yo». El individuo recibe sus caracteres del grupo, clan o tribu a que pertenece, y el hecho por él ejecutado no tiene el sello de una obra individual propia, sino colectiva. La reacción penal, a su vez, no recae sobre el infractor sino sobre todo el grupo.

Prohibiciones tabú. “La acción mágica asume una forma positiva, el hechizo, consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, y una forma negativa, el tabú: si haces tal cosa, sucederá tal desgracia” (Soler).

Venganza de sangre. Cuando un individuo no perteneciente a la tribu ha perturbado su actividad o la de uno o varios de sus miembros, el castigo aparece como un combate contra el extranjero y contra su gens: venganza de sangre que se ejerce de tribu a tribu y termina con la desaparición de una de las dos partes contendientes.

Privación de la paz. Se trata del castigo de un miembro de la tribu, que en el interior de la misma ha cometido una infracción contra ésta o alguno de sus miembros: era expulsado de la comunidad de la paz, constituida por la tribu. “Cuando el poder colectivo retiraba su protección a un individuo, expulsándolo, su situación equivalía a la esclavitud o la muerte segura” (Soler).

Prevención. Con el correr del tiempo, para evitar que la ejecución de la pena se convierta en una amenaza a la cohesión del grupo (por su exageración y crueldad), se hizo necesario que se la regulase para cumplir con eficiencia un carácter preventivo (amenaza contra el futuro infractor).

Responsabilidad. Se es responsable por el mero efecto dañoso sin importar que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente. “El tabú violado exige la expiación” (Jiménez de Asúa). Por ello, también las cosas y los animales responden.

Talión. El talión no es pena sino medida de la pena. Como tarifación de la pena señaló un progreso respecto de épocas pretéritas: “ojo por ojo, diente por diente” (Levítico, XXIV, 20). Lo consagraron el código de Hammurabi en Babilonia, las leyes que Moisés dio a Israel y la Ley de las XII Tablas (obra de los decenviros romanos). Kant la reputó la medida más justa de la pena.

Composición. Al perturbador de la paz pública y a los suyos, a pesar de la violación del derecho, se les otorga la paz legal, al menos en los casos menos graves, mediante una prestación en metálico para la comunidad (dinero de la paz o Friedensgeld). En un comienzo, la composición es voluntaria y se negocia, pero luego se convierte en obligatoria.

Pena pública. La pena sólo es tal desde que adquiere el rango de pena pública: pena impuesta por el Estado, en ejercicio de su ius puniendi.

Así resume Franz von Liszt la evolución hasta la pena pública:

Código de Hammurabi.

El más antiguo de los códigos que se conoce es el de Hammurabi (aprox. 1950 a.C.), que era rey de Babilonia y que, según reza la leyenda, lo recibió de manos del dios del Sol. El carácter público del derecho penal se encuentra en él firmemente establecido, pues la protección del rey sobre los súbditos se extiende minuciosamente a todos los bienes.

Como excepción notable a los primitivos códigos, éste —aunque atribuido al dios del Sol— no contiene preceptos sagrados o religiosos. La venganza es casi desconocida; se halla, en cambio, muy extendido el talión y no siempre es personal: si un arquitecto construye mal una casa que al hundirse mata al hijo del dueño, su hijo debe morir. También regula algunas penas drásticas y de aplicación inmediata: el que era sorprendido perforando muros era muerto y emparedado. Distingue los delitos voluntarios de los imprudentes, y los hechos debidos a caso fortuito.

Leyes mosaicas.

La legislación de Moisés puede hallarse en los primeros cinco libros de la Biblia (Pentateuco), especialmente en el Éxodo, en el Levítico y en el Deuteronomio. Trátase de un derecho penal con marcado tinte religioso, a diferencia del código de Hammurabi: el derecho de penar es delegación divina, el delito es ofensa a Yahvéh y de la pena, que busca intimidación y expiación, su medida es el talión. Aun se prevé venganza privada para el homicidio doloso: “El vengador de sangre matará al homicida cuando lo encuentre” (Números, XXXV, 21); pero el que mató a otro sin intención, puede huir a las Ciudades de Refugio y morar allí, donde el vengador no puede tocarlo.

Mateo Goldstein señala la igualdad ante la ley entre las instituciones de Israel: todo hombre, una vez sufrido el castigo impuesto, volvía a la primitiva consideración de sus conciudadanos. Delitos los hubo contra Dios (blasfemia, idolatría, falsa profecía), contra los semejantes (homicidio, lesiones), contra la honestidad (incesto, violación, adulterio de la mujer), contra la propiedad y delitos de falsedad (falso testimonio: se aplica la pena que debía haber sufrido la víctima). El rigor de la legislación mosaica se atenuó considerablemente en el Talmud.

“No ha vuelto a surgir en Israel un profeta como Moisés, a quien trataba Yahvéh cara a cara, ni por tantas señales y prodigios como Yahvéh le mandó hacer en tierra de Egipto contra el Faraón, contra todos sus siervos y contra toda su tierra, ni por su mano tan fuerte y por las cosas grandes y terribles que hizo a los ojos de todo Israel” (Deuteronomio, XXXIV, 10-12).

Código de Manú.

La legislación de la India antigua se halla contenida en el Código o Leyes de Manú (Manava-Dharma-Sastra), cuya fecha es muy controvertida, situándola unos en el siglo XIII a.C. y otros en el siglo V a.C. El derecho de castigar emanaba de Brahma, y el rey era su delegado.

No habiendo límite entre pecado y delito, la pena tenía un carácter expiatorio o purificador: el reo que hubiese cumplido su pena subía al cielo tan limpio de culpa como el que hubiese ejecutado una buena acción. Se conoció el dolo, la culpa y el caso fortuito, y se dio relevancia a los motivos.

La sociedad hindú se dividía en castas, que son estratos cerrados: se entraba en una por el nacimiento y se salía por la muerte, y sus miembros no podían ascender ni descender en la escala social, ni siquiera a través del matrimonio, pues las castas eran endogámicas. En la cúspide del sistema estaban los brahmanes (sacerdotes), y por debajo (descastados) los parias. Las penas diferían según la casta a la que perteneciese el transgresor: la multa aumentaba con el rango social de la persona, al tiempo que las penas corporales se reservaban para los de bajo status.

El brahmán que supiese de memoria todo el Rig-Veda no quedaba contaminado aun cuando hubiera dado muerte “a todos los habitantes de los tres mundos”. El Código desconocía el talión.

El derecho penal griego.

Crimen y venganza se nos presentan en los antiguos mitos con la violencia y la necesidad de las fuerzas naturales: son más obra directa de los dioses que de los hombres. Pero al genio griego “se deben dos pasos fundamentales para la historia de las instituciones jurídicas: la reducción del poder político a un poder humano liberado de las bases teocráticas típicamente orientales, y la gradual elevación del individuo a la autoconciencia de su valor personal” (Soler).

El hecho más importante para la evolución ulterior del derecho penal es el paso de la respon-sabilidad colectiva del genos a la responsabilidad individual. Claro que hasta que ella se impuso, fueron muchas las ofensas, en general de carácter público y religioso, para las que se mantuvieron sanciones colectivas: así, traidores y tiranos sucumbían con toda su familia.

El derecho penal romano.

En los orígenes de Roma, encontramos las instituciones características de las formas penales primitivas. La pena buscó la expiación, y descolló la autoridad incontrastable del pater familias, con su derecho a castigar hasta la muerte a los que estaban sujetos a su potestad; también el rey tenía grandes poderes, aunque esto luego se fue suavizando. No obstante esto, con los romanos se ve bien patente el proceso gradual hacia la total publicización del derecho penal.

Los crímenes justiciables contra los bienes jurídicos de la comunidad y de los particulares se agrupan en dos conceptos de delito: perduellio y parricidium, que eran la traición y el dar muerte a un jefe de familia. Ambos delitos públicos (crimina publica), son el punto de partida para el desen-volvimiento, respectivamente, de los delitos políticos y de los delitos comunes.

Caída la Monarquía, se pierde el carácter expiatorio de la pena y se va llegando al monopolio del poder público en la represión de delitos. La Ley de las XII Tablas establece una previa determi-nación de los delitos privados —fuera de los cuales no se admite la venganza privada—, afirma el principio del talión, delimitador, además, de la citada venganza, y como medio de evitarla regula la composición. Paulatinamente, más infracciones abandonan su carácter privado y pasan a engrosar las filas de los crimina publica: así, el incendio doloso, el falso testimonio, el hurto flagrante, las reuniones nocturnas, la corrupción del juez y la adivinación.

Los condenados a muerte por un magistrado podían recurrir sus sentencias acudiendo a la provocatio ad populum, procedimiento que en el último siglo de la República se mostró insuficiente, motivo por el cual ciertos delitos fueron sometidos a la decisión de un jurado (quaestio perpetua). En el Imperio, con Augusto, la accusatio se constituye en el sistema ordinario, y comienzan a funcionar tribunales competentes en la justicia penal, que eran delegados del imperator. En cuanto al Digesto o Pandectas (libro del Corpus justinianeo), sus libros 47 y 48 tratan la materia criminal.

El derecho penal germánico.

El derecho penal romano se propuso apuntalar al Estado, mientras que el germánico buscaba el restablecimiento de la paz social mediante la reparación. Hubo entre los bárbaros un sistema de composición: para los casos de homicidio y otros análogos, se pagaba un Wergeld o Manngeld, y para las infracciones leves una Busse; se pagaba también un Friedensgeld (dinero de la paz) al intermediario que participaba en el convenio conciliatorio.

La responsabilidad era objetiva: por mero resultado (Erfolgshaftung) y por simple causación material (Causalhaftung). Atendía sólo al efecto dañoso del acto, y la pena era idéntica cuando el resultado sobreviene por caso fortuito: había responsabilidad aun sin culpa. No habiendo daño, no había pena; luego, no era castigada la tentativa.

2. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA y MODERNA.

El derecho penal canónico.

La Iglesia —destaca Jiménez de Asúa— fue quien encarnó la norma romana en Occidente y civilizó la práctica brutal germánica. En sus comienzos, el derecho penal canónico fue disciplinario, pero poco a poco fue extendiendo su jurisdicción a otros sujetos, por razón de personas o por razón de materias. Por razón de personas, llegó a juzgarse al clérigo en tribunal eclesiástico, aun si se trataba de un crimen común; y por razón de materias, los delitos podían ser de tres tipos: delicta eclesiastica (la Iglesia impone una poenitentia), delicta mere secularia (juzgados por el po-der laico) y delicta mixta (que involucran un bien jurídico laico y eclesiástico). En el primer y tercer caso son juzgados eclesiásticamente, aunque la pena siempre la aplica el brazo secular.

Además, la Iglesia morigeró la institución germánica de la venganza de sangre y su consi-guiente estado de enemistad, mediante el derecho de asilo (no podía sacarse al delincuente que se refugiaba en un templo) y la tregua de Dios (no podía guerrearse en ciertas épocas del año).

Contra la concepción objetivista del derecho penal germánico, el canónico se levantaba sobre la base del elemento subjetivo del delito. Esto no implica la punición de la sola intención criminosa, pues siempre se requerían hechos externos, sino la ausencia de responsabilidad objetiva.

La recepción del derecho romano en Occidente: las Partidas y la Carolina.

Llámase recepción al renacimiento del derecho romano, bien que profundamente modificado, que tiene lugar particularmente en España y Alemania, entre los siglos XII y XVII. El camino lo preparan, en Italia sobre todo, los glosadores y posglosadores o comentaristas: los primeros (1100-1250) trabajando sobre el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y los segundos (1250-1450) no sólo sobre el derecho romano sino también sobre el derecho común de la época. Autores de fuste son los italianos Alberto de Gandino y Bartolo de Sassoferrato.

Después de la recepción —que estudiaremos desde el párrafo que sigue—, prosigue la labor de los juristas. Las obras típicas de esta época consistían en trabajos de pura exégesis de las leyes romanas, sin crítica ni sistema, de orientación eminentemente práctica: de ahí que a sus autores les haya valido el mote de prácticos. Nombres que merecen recordarse son los de Julio Claro, Próspero Farinaccio, Benedicto Carpzovio, Alfonso de Castro y Diego Covarrubias.

España y las Partidas. El estado caótico de la legislación foral hispana —que se sucede, desde el siglo VII, con el Fuero Juzgo, los fueros locales y el Fuero Real— perduró hasta la sanción de las Siete Partidas (1256-1265), obra de Alfonso X el Sabio.

Se asigna en ellas a la pena una función retributiva e intimidativa, y se acepta la inimputa-bilidad de locos y menores, así como se distingue el dolo de la culpa y el caso fortuito. Prevé penas muy severas para el delito de herejías, y los tormentos están minuciosamente detallados.

La importancia de las Partidas reside en la fecha temprana de su sanción (dos siglos y medio antes que la Carolina) y en los hechos de apartarse de la tradición jurídica española e inspirarse en los derechos romano y canónico, y de haber sido fuente supletoria de nuestro derecho patrio.

Alemania y la Carolina. En 1507, aparece la llamada Bambergensis, ordenanza criminal dada por Juan de Scharzemberg para el obispado de Bamberg. De dicha ordenanza surge la Carolina (Constitutio Criminalis Carolinae), que Carlos V publica en 1532. Aunque deje a salvo ciertos derechos locales, constituyó el primero y único derecho penal del Reich hasta 1870.

Entre sus caracteres figuran: admitir la analogía (v. III-3), colocar la actividad punitiva exclu-sivamente en manos del Estado prohibiendo el sistema del Wergeld, y remitir a la opinión de los juristas en caso de duda sobre la aplicación de sus disposiciones.

El derecho penal hasta las postrimerías del siglo XVIII.

El derecho penal de la Edad Moderna “no podía ser peor ni más cruel, aunque paulatinamente van atenuándose las penas contra la vida y el cuerpo” (Jiménez de Asúa). Subsiste la pena de muerte, incluso bajo formas terribilísimas. Se usa la tortura para obtener pruebas y, en especial, para arrancar confesiones. También cunden los procesos contra herejes —para los cuales se creó la Inquisición o Tribunal del Santo Oficio—, una variedad de los cuales son las causas incoadas por hechicería: la hoguera se encendió casi siempre, para multitud de desdichadas mujeres histéricas. La bruja es más frecuente que el hechicero, y se razona que las féminas tienen menos fe y son, por tanto, más fácil presa de los 572 príncipes del Infierno y de los 7.405.926 demonios inferiores.

También la rudeza de la época se mostró en los suplicios infligidos a los autores de regicidio. El más famoso de la época fue el caso Damiens: hirió con un cuchillo a Luis XV, con intención de matarle; y ésta fue la reacción penal: se sujetaron sus piernas entre cuatro tablas y se introdujeron cuñas a martillazos para que los huesos saltaran por la presión; después, con unas tenazas al rojo vivo se le arrancó la carne de varias partes del cuerpo y se vertió en las llagas una mezcla hirviente de plomo, aceite, pez, cera y azufre; por fin, sus miembros fueron atados con tirantes a cuatro caballos para que fuera descuartizado. Diez horas duró, y finalmente Damiens murió, sus bienes fueron confiscados, su casa arrasada hasta los cimientos y su familia expulsada del Reino.

La Revolución Francesa (1789) pretendió acabar con estos excesos, y la igualdad se impone, incluso en la muerte, con la guillotina. Al demolerse la Bastilla, se destruye simbólicamente el viejo régimen punitivo: estamos en el Siglo de las Luces.

3. EL ILUMINISMO PENAL.

Montesquieu. Rousseau. Voltaire.

La Ilustración se caracterizó, como dirección filosófica, por su empeño en extender la crítica y la guía de la razón a todos los campos de la experiencia humana.

Montesquieu. Critica la pena que por su tiempo se imponía a los suicidas (prohibición de entierro) y realiza observaciones sobre la necesidad de aminorar las penas severas y de guardar una justa proporción entre delito y pena. También aboga por la división de poderes.

Rousseau. El Estado sólo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en cuanto éstos —mediante el contrato social— han cedido estos derechos a la comunidad para que cuando la dañen, y sólo en la medida en que han abdicado de sus derechos. Se muestra adverso a la pena de muerte, salvo que el reo, aun privado de su libertad, signifique una amenaza para la sociedad.

Voltaire. Este cáustico pensador francés criticó la intolerancia en materia religiosa así como la severidad del sistema punitivo del antiguo régimen. No olvidemos su famosa frase: “Lo que vos decís me parece disparatado, pero defendería con mi vida vuestro derecho a decirlo”.

Beccaria.

En Italia, Cesare Beccaria, interpretando las doctrinas de Montesquieu y Rousseau, publicó en 1764 su célebre panfleto De los delitos y de las penas, en el cual, combatiendo la arbitrariedad con que se realizaba la represión, sistemáticamente expone las siguientes ideas:

·         Sólo las leyes pueden decretar las penas contra los delitos, y no la voluntad de los jueces.

·         Que los jueces no se conviertan en legislador so pretexto de interpretar las leyes.

·         La atrocidad de las penas es cuando menos inútil, si no perniciosa, y por tanto las penas deben dulcificarse al máximo.

·         La tortura debe abolirse, pues en muchos casos sirve para condenar al débil inocente y absolver la delincuente fuerte.

·         El fin de las penas no es atormentar ni afligir, ni dejar sin efecto un delito ya perpetrado, sino impedir al reo causar nuevos daños y retraer a los demás de la comisión de otros iguales.

·         El más grande freno de los delitos, no es la crueldad de las penas sino su infalibilidad.

·         Las penas deben ser proporcionadas a los delitos, pues si se destina una pena igual a delitos de diferente cuantía, los hombres no encontrarán estorbo para cometer el mayor.

·         La verdadera medida de los delitos es el daño a la sociedad, no la intención del culpable.

·         No es justa la pena de un delito cuando la ley no ha procurado con diligencia el mejor medio posible de evitarlo: el medio más seguro es perfeccionar la educación.

·         La pena de muerte no es necesaria, salvo que aun detenido el delincuente sea un peligro para la sociedad o que sea el único freno para que los otros no delincan.

Howard.

En 1777 aparece El estado de las prisiones, obra en que John Howard, quien fuera hecho prisionero por los franceses y conociera los horrores de las prisiones de su época, hizo la crítica de éstas y propuso reformas sustanciales, sobre estas bases: a) higiene y alimentación suficientes,  b) distinto régimen para los detenidos y los condenados, c) educación moral y religiosa, d) trabajo y e) relativo aislamiento individual.

La prevención general: Feuerbach, Romagnosi y Bentham.

1) Feuerbach. El Estado busca impedir que se produzcan violaciones del derecho. Para ello se vale de la coacción; pero, como cuando se trata de prevenir la coacción física es ineficaz e imposible en la mayoría de los casos, debe recurrir a una forma de coacción anterior al delito, que sea operante en todos los casos: la coacción psíquica. Siendo impulsos los que llevan al hombre a delinquir, tales pueden contrarrestarse haciendo que “todos sepan que a su acto seguirá inevitable-mente un mal mayor que el que deriva de la insatisfacción del impulso de cometer un hecho”. Esto se logra mediante la amenaza de la pena y, seguidamente, demostrando su realidad (ejecución).

2) Romagnosi. El fundamento de la pena es la necesidad de defensa de la sociedad (o sea, impedir delitos futuros), si bien la ocasión para aplicar dicha pena la suministra tan sólo el delito cometido. O sea, se requieren dos delitos: uno ya pasado (el cometido por el reo) y otro (que se supone que ocurrirá) en el futuro, capaz de ser perpetrado por los malvados o por el mismo sujeto, en caso de que el delincuente quedara impune. Por ello, ha establecido Romagnosi que, por vía de hipótesis, “si después del delito se tuviese una certeza moral de que no ha de suceder otro alguno, ningún derecho tendría la sociedad de castigarlo”.

La pena debe “infundir temor a todo malhechor, de modo que en el futuro no ofenda a la sociedad” (Romagnosi). Al «impulso» que lleva al delito (spinta criminale), debe corresponder el «contra-impulso» de la pena (contro-spinta penale).

3) Bentham. La doctrina de Romagnosi se mantuvo en Inglaterra por Jeremy Bentham. Su utilitarismo procuraba lograr la mayor felicidad para el mayor número de personas, por lo cual lo que justifica la pena es su utilidad, o mejor aún, su necesidad. La pena es un mal pues no produce felicidad a quien se le aplica, pero, desde el punto de vista de la utilidad pública, es un bien porque ahorra dolor mediante la prevención general y especial (en relación con el panóptico, v. XIX-1).

El nombre de Bentham va unido a la idea del panóptico. Nunca edificado como tal, se trata de un establecimiento carcelario en forma de anillo, en cuyo centro se alza una torre. Ella permitiría que, desde allí, un único guardia lograse el máximo control sobre toda la actividad de los reclusos, sin ser visto por éstos y con sólo girar la cabeza. Es más, como se preveía que los reclusos no pudieran ver el interior de la torre, no podrían saber en qué momento están siendo o no vigilados. Tal el efecto del panóptico: “inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibili-dad que garantiza el funcionamiento automático del poder. Hacer que la vigilancia sea permanente en sus efectos, incluso si es discontinua en su acción”.

El derecho penal liberal.

El derecho penal liberal es hijo de la Época de las Luces. El Código francés de 1791 plasma ya los principios de la Revolución Francesa: «libertad, igualdad y fraternidad». La liberté: la encarna el principio de legalidad, que tiene su auténtico origen en la filosofía de Rousseau. L’égalité: el «tipo legal» es el molde en que se subsumen igualmente todas las acciones del hombre, lo cual refuerza la libertad pues «no hay delito sin tipicidad». La fraternité: se refleja con la dulcificación y benigni-dad de las penas, pues se abolieron los tormentos y la guillotina —que al ajusticiar a todos de igual modo significó igualdad— impuso una pena de muerte sin los sufrimientos propios del suplicio. Liberté, égalité et fraternité!

No diremos más nada: muchos de los principios de nuestra disciplina (principio de legalidad, prohibición de analogía, in dubio pro reo, etc.) son genuinas conquistas liberales. Aunque debe tenerse en cuenta que al lado del derecho penal políticamente liberal, propio del Estado liberal, hay otro políticamente autoritario, que se corresponde con Estados autoritarios o de policía (v. II-7).

4. LA ESCUELA CLÁSICA.

Corresponde ocuparse de las escuelas penales. Las dos que siguen —la Clásica y la Positiva— las estudiamos fijando paralelismos; por ello, veremos primero separadamente sus representantes y sus postulados (método, delito, responsabilidad, pena o sanción) y la repercusión que tuvieron a nivel legislativo, y luego serán comparadas en una cuadro con pretensiones de sinopsis.

Carmignani, Carrara y el derecho natural.

1) Carmignani. El ius puniendi se funda no sobre la justicia absoluta sino sobre la necesidad política: se penan los delitos para impedir que sea perturbada la seguridad a la cual tienden los hombres por medio del estado social. Estando los hombres hechos de suerte que temen al dolor más que al placer que buscan, se entiende que el dolor sea medio apto para apartarles del delito. Las penas no son más que “obstáculos políticos” contra el delito. Pero, eso sí, las leyes penales deben proceder siempre de acuerdo con las leyes morales y religiosas.

2) Carrara. Carrara deriva la ley penal de la voluntad misma de Dios, pero le asigna el fin humano de proveer a la tutela jurídica dentro de los límites de la moral: “El derecho de castigar, en manos de Dios, no tiene más norma que la justicia. El derecho de castigar, en manos del hombre, no tiene más legitimidad que la necesidad de la defensa, puesto que ha sido concedido al hombre, en tanto en cuanto es necesario para la conservación de los derechos de la Humanidad. Pero aunque la defensa sea la única razón de la delegación, el derecho delegado queda siempre sometido a las normas de la justicia, puesto que no puede perder la índole primitiva de su esencia al pasar a las manos del hombres”. A esta síntesis Fontán Balestra la llama «defensa justa».

Postulados teóricos fundamentales.

1) Método racional-deductivo. El derecho penal es un sistema dogmático, y los clásicos lo estudian con el método lógico-abstracto o racional-deductivo, o especulativo.

2) Delito como ente jurídico. Ésa es la «fórmula sacramental» de Carrara: el delito como ente jurídico. No un hecho ni una forma de conducta sino el choque de la conducta con una norma.

3) Responsabilidad moral basada en el libre albedrío. El hombre tiene libertad en la elección del bien y del mal —esto es, libre albedrío—. Pues bien: si, pudiendo elegir entre el bien y el mal, se decide por este último, debe ser castigado. Hay responsabilidad moral. Declaraba Carrara: “Yo no me ocupo en cuestiones filosóficas, presupongo aceptada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre, y sobre esta base edificada la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquella”. El derecho penal se justifica porque el hombre es libre.

4) Pena como retribución (mal por mal) y como medio de tutela jurídica. El delito altera el orden jurídico. La pena busca el restablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene el carácter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado.

Repercusión. Su influencia puede verse en los Códigos Penales italiano de 1889, español de 1870, alemán de 1871 (redactado por Feuerbach), holandés de 1881 y argentino de 1886.

 LA ESCUELA POSITIVA.

Lombroso, Ferri y Garofalo.

1) Lombroso. Psiquiatra italiano, observó a los delincuentes y recopiló datos de todo tipo. Estos estigmas, propios de las razas salvajes, se repetían en ellos: escasa pilosidad, prognatismo, escasa capacidad craneana, anomalías de las orejas, potente desarrollo de mandíbulas y cigomas, fuerte pigmentación, tatuaje, jerga, precocidad sexual, infrasensibilidad para el dolor, inclinación al juego y al alcohol, falta de previsión, ausencia de remordimiento, valor alternado con cobardía, etc. En 1870 hizo la autopsia del bandido Vilella, y fue cuando, al hallar la foseta occipital media, se puso tras la pista del atavismo: el delincuente era un fenómeno de degeneración regresiva por la cual reproducía caracteres propios de un antepasado remoto.

Pero había caracteres que, siendo congénitos, no se explicaban como atávicos, sino más bien como signos de enfermedades fetales. Al efectuar en 1878 la autopsia del soldado Misdea, quien, en un rapto epiléptico, mató a varias personas, dio Lombroso con la epilepsia como única patología capaz de reunir los fenómenos morbosos con el atavismo; ante la objeción de que no todos los delincuentes eran epilépticos, recurrió al expediente de la epilepsia larvada o latente.

El hombre delincuente (título de la más famosa obra lombrosiana) resulta ser una especie del género humano, que se explica por la detención del desarrollo embrionario. En la fórmula-resumen de Paul Närke: “El delincuente nato es idéntico al loco moral, con base epiléptica, explicable por atavismo y con un tipo físico y psicológico especial”. Loco moral es el sujeto de inteligencia normal o aun superior, que carece de sentido moral. Delincuente nato = atavismo + epilepsia larvada.

2) Ferri. Abogado italiano, orador brillante y político activo, socialista hasta sus últimos años en que prestó adhesión a Mussolini por creerlo salvador de Italia y misionero del orden. Lombroso crea una antropología criminal eminentemente somática, y es Ferri quien da al positivismo la orientación sociológica, concibiendo al delito como un fenómeno complejo, producto de un concurso de causas antropológicas (propias de la persona del delincuente), cósmico o telúrico (que residen en el medio en que vive) y social. También señala el error que encierra suponer la existencia de un tipo antropológico del delincuente y comprensivo de todos ellos, sin considerar las diferencias entre unos y otros: de aquí su clasificación de criminales locos, criminales natos, criminales habi-tuales, criminales ocasionales y criminales pasionales.

Sociología criminal se titula su obra perenne, y así denomina a la ciencia integral que estudia el delito, el delincuente y los medios de lucha y prevención de la delincuencia: el derecho penal pierde con Enrico Ferri su autonomía para convertirse en un capítulo de la sociología criminal.

La tesis de la responsabilidad social —que, por ser común a la Escuela, explicaremos en su congruo lugar— es de la autoría de Enrico Ferri.

c) Garofalo. “Era barón y juez, lo que quiere decir conservador por nacimiento y oficio” (Jiménez de Asúa). Por razones de brevedad, nos remitimos, para la tesis del «delito natural» a la Unidad V-1; para la de la peligrosidad, a los caracteres de la Scuola en este mismo apartado.

Su obra Criminología poco tiene que ver con la disciplina que hoy recibe esa denominación.

Postulados teóricos fundamentales.

1) Método experimental-inductivo. Es significativo el grito de Ferri: ¡Abajo el silogismo! Los discípulos de la Escuela Positiva condenaron el sistema dogmático y adoptaron el positivismo de Auguste Comte, aplicando al derecho penal el método de las ciencias causal-explicativas. Desde Lombroso, las obras nacidas bajo este signo se llenaron de mapas, fotografías, gráficos, etc.

2) Delito como fenómeno natural y social producido por el hombre. Se comprobó que el delito era un hecho natural y social, un acto del hombre, que surge en la sociedad a la que produce daño, motivados por tres órdenes de factores: antropológicos, cósmicos y sociales; y “fue necesario estudiar al hombre y al medio que lo rodea” (Fontán Balestra).

3) Responsabilidad social derivada del determinismo y peligrosidad del delincuente. El hombre es un ser que se mueve por causas, es decir, determinado: la elección es una ilusión, y sus conductas no se distinguen de los restantes hechos de la naturaleza. Preguntado Ferri sobre por qué es responsable penalmente el hombre siendo que está determinado, contestó: porque vive en sociedad. “Frente al hombre que está determinado al delito, la sociedad está determinada a defenderse” (Ferri). Tal es la tesis de la responsabilidad social (o legal): la sociedad tiene derecho a defenderse de los delincuentes, defensa que se ejerce con independencia de toda consideración de libertad moral en el delincuente; así, no distinguirá entre imputables e inimputables.

Qué medio defensivo usará la sociedad estará dado por la peligrosidad del delincuente, entendida ésta como “la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que debe temerse por parte de él” (Garofalo); esto es, “la muy relevante probabilidad de una persona de convertirse en autora de un delito” (Grispigni). El autor de un delito es responsable de éste sólo si es peligroso y en la medida de su peligrosidad.

4) La pena, no como retribución, sino como medida de defensa social. La sociedad es un organismo que se comporta como los demás organismos, conforme con el principio de auto-conservación. El delito es un ataque a las condiciones de su existencia, y por eso la reacción es necesaria: la penalidad como proceso de desasimilación artificial de elementos nocivos.

No es un castigo ni busca su causa en la culpa sino en la peligrosidad del sujeto: de ahí que hablasen de sanción en vez de pena. También se planteó la posibilidad de intervención estatal en los casos en que, sin necesidad de delito, se comprobara el «estado peligroso» de alguno.

Repercusión. La influencia que tuvo en la legislación penal puede verse en los Códigos noruego de 1902, ruso de 1922 y peruano de 1924; en los proyectos austríaco de 1909 e italiano de 1921. También en los proyectos argentinos de Coll-Gómez (1937) y de Peco (1941).

II-. ESCUELAS INTERMEDIAS. CORRECCIONALISMO.

 

La Terza Scuola.

La lucha de escuelas (Clásica versus Positiva) suscitó la aparición de la llamada Terza Scuola (Tercera Escuela), cuyos campeones en Italia fueron Carnevale, Impallomeni y Alimena. No existe, para éstos, el libre albedrío sino que la imputabilidad tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su aptitud para sentir la coacción psicológica de la pena, para ser intimidado por ella: quienes pueden serlo serán imputables; los que no, inimputables.

Rechazan la tesis de la responsabilidad social, tan caro a los positivistas, y reaccionan contra la idea ferriana de reducción sociológica del derecho penal. Defienden la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica, pero estiman que la ciencia penal no es sólo el derecho positivo sino que la llamada política criminal forma parte de él y que debe fundarse como ciencia de observación y experimento. De todo esto se sigue que el derecho penal es una ciencia jurídica sui generis.

La Escuela Sociológica.

Franz von Liszt fue quien la inició, y desde 1889 se derivó en la Unión Internacional de Derecho Penal —creada por von Liszt, Prins y van Hamel—, cuyas ideas fueron:

a) Distinción del delito como fenómeno natural (individual y social) y el delito como ente jurí-dico regulado por el derecho penal.

b) Reserva del método experimental para las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto, y aplicación del método lógico-jurídico para estudiarlo bajo el segundo aspecto.

c) Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, y peligrosidad como criterio para apreciar la sanción aplicable y el tratamiento de ciertas categorías de delincuentes temibles.

d) Lucha contra el delito no sólo mediante penas, sino también con las medidas de seguridad.

Correccionalismo.

La filosofía romántica de Krause (1781-1832) no tuvo mayor repercusión en Alemania, pero sí la tuvo más tarde en España, gracias a la difusión de Julián Sanz del Río. Se trata de un sistema panenteísta: Dios contiene el mundo como el todo a la parte. Todo hombre tiende hacia Dios, y la ética krausista (incluido el derecho) tiene por fin facilitar la realización de la esencia del hombre, es decir, de ese tender hacia Dios. Pues bien, el expositor penal de la teoría krausista fue Karl Röder: el derecho penal tiene una misión moral, que es mostrar al hombre el camino de la libertad, que se halla en su aproximación a Dios. De ello resulta que no sólo procura la prevención especial (evitar futuros delitos por parte del penado) sino también el mejoramiento moral del hombre.

Antecedente ilustre del correccionalismo —bien que sin su carga de idealismo— fue Sócrates, que afirmó que sólo un loco podía hacer el mal conociendo el bien, así que el que delinque lo hace porque no sabe; luego, misión del derecho será enseñarle, corregirle, haciéndole ver la verdad.

En España, confluyen en Dorado Montero correccionalismo y positivismo (v. II-5). Dos notas lo definen: negó el delito «natural» de Garofalo y afirmó el determinismo. a) Todos los delitos son creaciones políticas y, por tanto, «artificiales»: es la sociedad la que erige en delito determinadas conductas (no hay delito «natural» a lo Garofalo); b) además, el hombre está determinado a la realización de ciertas conductas. Ahora bien, “ya que la sociedad quiere prohibir determinadas conductas y los hombres no son libres sino que están determinados a realizarlas, los hombres deben ser corregidos para no caer en ellas, no siendo éste un derecho de la sociedad sino de los hombres que viven en ella” (Zaffaroni). Con esto, aniquila la responsabilidad penal y, con ella, el mismísimo derecho penal; en su lugar queda un derecho del delincuente a ser mejorado por la sociedad: El derecho protector de los criminales, que es como se titula la obra magna de Dorado.

II-. POSITIVISMO JURÍDICO. AUTORITARISMOS. VANGUARDIAS.

Positivismo jurídico-penal: Binding, Beling y los principales exponentes.

El positivismo jurídico fue la dirección jusfilosófica que intentó separar con nitidez el saber jurídico del conocimiento social. Así como Comte rindió culto al hecho, el positivismo jurídico lo tributó “al hecho «en lo jurídico»” (Zaffaroni): el único derecho eran las leyes positivas.

a) Binding. Nacido en 1841 y muerto en 1920, fue profesor en Basilea, Friburgo y Leipzig. Aunque su teoría de las normas (v. III-1) fue la que le dio notoriedad, su teoría de la conversión del derecho de obediencia del Estado para fundar la pena, no es menos interesante: el Estado tiene derecho a ser obedecido, pero este derecho no puede realizarse por la fuerza, pues aunque el Estado pudiera constreñir al delincuente a que obedeciera en lo futuro, subsistiría la desobediencia cometida. Para que semejante derecho no sea ilusorio, se precisa transformarlo: así como se transforma en indemnización el incumplimiento de una prestación cualquiera, así la obligación de obediencia violada se cambia por la pena. “Si ha hecho lo que el derecho no quería, debe sufrir lo que el derecho le impone y que él no quiere” (Binding).

b) Beling. Beling (n. 1866, † 1932) fue profesor de Munich. Allí expuso, variando considera-blemente, la teoría de las normas de Binding, su maestro, pero ha pasado a la inmortalidad por su teoría de la tipicidad, que es hoy la base de la construcción de la teoría del delito (v. VII-1).

c) Mayer. Fue profesor en Estrasburgo y Frankfurt. Gestó la teoría de las normas de cultura sobre la cual, quienes la acogen, fundan la teoría de la justificación supralegal (v. III-1 y XI-1).

El auge de la dogmática.

Hacia fines del siglo XIX aparece, en derecho penal, el método dogmático: acontecimiento éste muy saludable ante los excesos de la Scuola Positiva. Sin embargo, en Italia surgió la escuela que se dio en llamar técnico-jurídica (capitaneada por Vincenzo Manzini y Arturo Rocco), que se caracterizó por abominar de la filosofía, culpándola de extraviar a los hombres de leyes. Con esto, se puso a equidistancia de los clásicos y de los positivistas: rechazó el método experimental, pero tampoco tuvo vuelo filosófico. Restringió el campo del derecho penal a la legislación positiva vigen-te y su obra significó el imperio de la exégesis. Fueron entusiastas adherentes del fascismo.

El sistema penal fascista.

La función del derecho penal era, para el régimen fascista, proteger al Estado. Se establecen penas gravísimas para los delitos políticos (v. V-2), a los que se define en función de los móviles: llegan a confundirse los delitos contra la personalidad del Estado con aquéllos contra el sistema político y el partido gobernante (único). Estos delitos eran juzgados por un Tribunal Especial para la Defensa del Estado, creado en 1926 y compuesto por magistrados y oficiales de la Milicia.

El «fascismo penal» se plasmó en el Código italiano de 1930, influido por Ferri y por Rocco. Este Codice tipifica delitos que figuran en cualquier código, pero lo hace “con un sentido particular-mente autoritario” (Zaffaroni): el aborto, por ejemplo, no es un delito contra la persona sino contra la sanidad e integridad de la estirpe, que es un bien jurídico de la Nación, no de los individuos. Pasa a primer plano en el aborto el interés demográfico del Estado, y esto se pone de manifiesto al tipificarlo conjuntamente con el acto de provocarse impotencia generandi (por ejemplo, castrarse o hacerse una vasectomía), con la propaganda neo-malthusiana y con el contagio venéreo.

Tuvo sus leyes antisemitas, pero tardíamente y por imitación al Tercer Reich. No llegó a los excesos autoritarios de la Alemania nazi y del régimen soviético.

El sistema penal nacionalsocialista.

El ideario penal nazi no llegó a plasmarse en un nuevo Código, pues la reforma integral de la legislación penal —prevista— quedó trunca debido a la guerra. No obstante, se tradujo en algunas leyes y en la doctrina elaborada en torno de éstas. Daremos noticia de la concepción del mundo (Weltanschauung) de los nazis, de los caracteres generales de su derecho penal, de la reforma más importante y de la Escuela de Kiel y de sus doctrinarios.

Observó Hitler que de la cruza de seres de desigual valor resulta siempre un término medio entre el valor de ambos padres, lo cual es contrario a la naturaleza, que tiende a elevar el nivel de los seres. El mestizaje deviene pecado supremo contra la voluntad del Creador, pues importa poner obstáculos a la marcha victoriosa de la raza superior (que es la aria) y, por ello, al progreso humano. Así las cosas, el Estado es sólo un aparato cuyo objeto es defender a la raza aria de la contaminación de las especies inferiores. Como «comunidad de sangre y suelo», el pueblo (Volk) se expresa jurídicamente siendo su intérprete natural el Führer (conductor).

Se caracteriza el derecho penal por ser a) voluntarista, en tanto castiga la voluntad del agente y no el acto, interesando este último sólo como manifestación de una voluntad criminal;   b) racista, pues procura la defensa de los intereses vitales de la «comunidad de sangre y suelo»; c) viviente, ya que no se halla en las leyes abstractas, sino que reposa en el corazón y conciencia del pueblo alemán, siendo para el juez la ley no más que una guía. Además, d) niega la teoría analítica del delito (v. V-1) al proponer una teoría del «delito como conjunto», en la cual el delito no es otra cosa que la violación de un deber de fidelidad para con el pueblo alemán

La más importante reforma fue la del § 2 del Código Penal (StGB): “Será castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que merezca castigo según el concepto básico de una ley penal y según el sano sentimiento del pueblo. Si ninguna ley penal determinada puede aplicarse directamente al hecho, éste será castigado conforme a la ley cuyo concepto básico corresponda mejor a él”. Como se ve, adopta la analogía (v. III-3) y establece tipos fuertemente abiertos (v. VII-1) al apelar al “sano sentimiento del pueblo” (gesundes Volksempfinden).

Adalides de la Escuela de Kiel fueron Georg Dahm y Friedrich Schaffstein, quienes sostenían que debía implantarse un derecho penal de autor voluntarista, en que predominase no la letra de la ley —porque supondría retornar a la repudiada concepción normativa y, por tanto, liberal e individualista— sino la ética social y el sano sentir del pueblo. Debe apreciarse el acto individual en sus relaciones con la comunidad: el derecho es el orden moral que surge del pueblo y la raza, y la pena se constituye en sanción expiatoria de las violaciones a dicho orden

El sistema penal soviético.

Es lugar común marxista afirmar que el motor de la historia es la lucha de clases. Burguesía y proletariado se baten, hoy aquélla es la opresora, mas todo se encamina hacia la sociedad sin clases, síntesis que corona el proceso dialéctico. Como paso previo y transitorio, el proletariado debe convertirse en clase opresora. Todo Estado (sin excepción) es órgano de opresión de una clase por otra, y el derecho no es más que la voluntad, hecha ley, de la clase dominante.

Para los proletarios la toma del poder “no es más que el comienzo”, pues la burguesía —aun después de derrocada y durante largo tiempo— sigue siendo más fuerte que ellos, de modo que lo que debe hacerse “al día siguiente” de la victoria es instalar la dictadura del proletariado, dada a luz “para aplastar la resistencia de los explotadores derribados y consolidar las conquistas logradas. El Estado proletario “es una máquina para aplastar la burguesía”: en tanto órgano de opresión, no difiere de los demás Estados, pero mientras éstos son “la dictadura de una minoría explotadora sobre una mayoría explotada”, el Estado proletario “es la dictadura de la mayoría explotada sobre la minoría explotadora”.

Lo supradicho nos coloca frente a la U.R.S.S. Ésta, tras erigirse luego del ajetreado octubre de 1917, declaró que la legislación zarista seguiría vigente en tanto no se opusiera a la conciencia socialista del derecho; pero poco después se desterró la misma y se ordenó a los jueces que enjuiciaran según el derecho positivo soviético y que en caso de lagunas se guiasen por la idea del derecho socialista. Se encomendó la justicia penal a Comisiones Extraordinarias, en principio para reprimir la contrarrevolución, la especulación y el sabotaje, aunque acabaron juzgando toda clase de asuntos. Durante cuatro años, más que intérprete el juez fue legislador guiado casi exclusiva-mente por la conciencia socialista del derecho y los intereses revolucionarios.

En 1922 la Rusia soviética se da su primer Código Penal, munido de muchas medidas de seguridad como armas de la dictadura del proletariado, para vencer en la lucha de clases al capita-lismo y la burguesía; además, establece la analogía. En 1926 aparece un nuevo Código cuya orientación científica era el positivismo italiano (v. II-5): su art. 1 declara que “tiene por misión la defensa del Estado socialista de los obreros y campesinos y del orden jurídico socialista establecido en él contra las acciones socialmente peligrosas”. Los arts. 47 y 48 establecen como agravante y atenuante genéricos, respectivamente, que el delito se cometa por persona que esté o haya estado “en relación con las clases explotadoras del trabajo ajeno” y que “se cometa por obreros o campe-sinos dedicados al trabajo”. Este Código rigió entre el 1-1-1927 y el 25-2-1927.

El derecho penal autoritario.

Unas palabras de Ricardo C. Núñez: “El derecho penal es autoritario si el objeto de la protección penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el Estado”. Como debe garantizar estos deberes, prescinde del nullum crimen nulla poena sine lege: así, “la ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analogía. El derecho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represión conveniente para el gobernante. En este derecho penal aparecen como valores supremos, que encuentran una proficua fuente en la analogía, delitos tales como los contrarrevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economía o la raza u otros ingredientes del absolutismo estatal. El autoritarismo le asigna a la represión un fin ético”.

La criminología crítica y el abolicionismo.

En otro lugar hemos tratado la criminología crítica (v. I-4); aquí veremos el abolicionismo. Abolicionismo es la doctrina que defiende el radical reemplazo del sistema penal por otras instan-cias de solución de los conflictos. La lleva adelante, entre otros, el holandés Louk Hulsman, para quien las razones de la abolición del sistema penal son: que causa sufrimientos innecesarios repartidos de modo injusto, que no tiene efecto positivo sobre las personas involucradas en los conflictos y que es sumamente difícil someterlo a control. Lo bueno que tienen las alternativas no punitivas para la resolución de conflictos (reparatoria, terapéutica, conciliatoria) es que no se ex-cluyen necesariamente entre sí, en tanto que la instancia punitiva excluye a las otras.

Entiende Zaffaroni que no carece de fundamento “imaginar la posibilidad abstracta de resol-ver los conflictos sociales por vía no punitiva”, pero “el sistema penal es sólo una forma del control social institucionalizado y, como es lógico, el control social no habrá de desaparecer, porque no habrá de desaparecer la estructura de poder dentro de la sociedad”.

Las corrientes políticas en el derecho penal.

El uso alternativo del derecho se trata de un movimiento que, a partir del marxismo, entiende que el sistema jurídico burgués está estructurado de modo de favorecer siempre a las clases más poderosas, y que el único modo de romper ese desequilibrio es invertir el sentido de las normas, mediante interpretaciones judiciales favorables a los débiles y postergados de las clases bajas.

El minimalismo penal o derecho penal mínimo busca reducir al mínimo la intervención penal ampliando al máximo el efecto de las garantías disponibles. El objetivo es disminuir la cantidad de conductas típicas, procurando penalizar sólo las más dañosas, y haciendo cumplir rigurosamente las garantías legales, evitando todos los circuitos de justicia extrajudicial por mano propia.

El garantismo penal justifica el derecho penal sólo si es capaz de tutelar valores o derechos fundamentales: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles mediante reglas de juego iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la garantía de la libertad mediante el respeto también de su verdad. La pena se justifica en tanto es un mal menor frente a la venganza.

Los movimientos reformadores.

En los diversos Congresos de Prevención del Crimen y Tratamiento del Delincuente habidos en el marco de la ONU se mencionan las siguientes tendencias o líneas reformadoras:

a) Des-criminalización es la renuncia formal (jurídica) de accionar en un conflicto por la vía penal, propuesta para varios delitos: hurtos en fábricas o en grandes tiendas, etc.

b) Des-penalización es el acto de «degradar» la pena de un delito sin desincriminarlo, en lo cual entraría toda la posible aplicación de las alternativas a las penas privativas de la libertad (arresto de fin de semana, multa, prestación de trabajo de utilidad pública, multa reparatoria, semidetención, sistemas de control de la conducta, arresto domiciliario, inhabilitaciones, etc.).

c) Diversificación es la posibilidad legal de que el proceso penal se detenga en cierto momento y la solución al conflicto se produzca en forma no punitiva.

d) Intervención mínima es una tendencia político-criminal contemporánea que postula la reducción al mínimo de la solución punitiva de los conflictos sociales, en atención al efecto frecuentemente contraproducente de la ingerencia penal del Estado.

I.- Evolución histórica del derecho penal en el Perú

1. Cultura de la dominación

Entre nosotros Augusto Salazar Bondy sostuvo que "la cultura del conjunto de la población que habita dentro de las fronteras del Perú es plural, híbrida, carente de integración, dominada por los mitos enmascaradores; prevalecen en ella la mistificación de los valores, la inautenticidad de las actitudes, la superficialidad de las ideas y la improvisación de los propósitos. Es una cultura, además, sin fuerza creadora y predominantemente imitativa. La llamamos cultura de la dominación" Con el fin de explicar esta situación, propone la "tesis de la dependencia como causa fundamental, descartando la raza, la tradición, la lengua o la religión como factores determinantes". Y,  la dependencia se da, para él, en el sentido tanto de un lazo de subordinación cuanto de un sistema social y económico, mediante el cual se establece y perenniza tal lazo.

 El planteamiento de Salazar Bondy ha sido puesto en tela de juicio por David Sobrevilla en un enjundioso trabajo que hemos citado anteriormente. Luego de un riguroso análisis crítico Sobrevilla resume la "tesis central" de Salazar en la siguiente fórmula: "la cultura de un pueblo dominado es necesariamente inauténtica" y concluye afirmando de que, pese a su fuerza emotiva, es en lo esencial incorrecta.

Sobrevilla se apoya en dos ejemplos históricos para negar la tesis, según él, central de Salazar. Se trata, primero, del caso de Alemania luego de la Guerra de los Treinta Años. En su opinión, difícilmente se podrá imaginar condiciones de dependencia mayores para un país que las que tuvo que soportar en esa época Alemania y, sin embargo, no se puede decir que la filosofía de Leibniz fuera inauténtica. El segundo ejemplo, es el de la Unión Soviética, país independiente, respecto al cual se pregunta: si su filosofía leninista es auténtica o un producto esencialmente derivado del marxismo, que a su vez procede del idealismo alemán. No siendo el estudio de estos problemas el dominio particular de nuestras investigaciones, nos sentimos desarmados para pronunciarnos por la corrección o inexactitud de estas posiciones. Permítasenos señalar, primero, que quizás sea necesario tener en cuenta que Salazar parece preocuparse, sobre todo, en el por qué no existe "unidad cultural" en el Perú la única que, en su criterio, "sería capaz de producir, en el nivel de la alta cultura de nuestro tiempo, la ciencia, la técnica, el arte, las ideas y creencias capaces de dar al país, con autenticidad, la significación mundial"

En segundo lugar, nos parece oportuno preguntarnos, sobre la conveniencia de comparar el caso de Alemania, luego de la Guerra de los Treinta Años, con el Perú. Se admite, hoyen día que la situación sociocultural que caracteriza a los denominados países subdesarrollados no puede ser equiparada a períodos pasados de los países desarrollados. Estos nunca fueron subdesarrollados, aun cuando todavía no eran desarrollados. La condición de subdesarrollo de un país no puede ser comprendida como el producto de sus propias estructuras o particularidades económicas, políticas, sociales y culturales. Por el contrario, los estudios sobre la evolución de tal situación muestran que es el producto histórico de las relaciones presentes y pasadas entre los "satélites subdesarrollados y las ahora desarrolladas metrópolis"

Siendo tan diferentes en grado y naturaleza las situaciones de dependencia en que se encontró Alemania después de la Guerra de los Treinta Años y el Perú durante la Colonia y hasta ahora, no se puede concluir, necesariamente, que produzcan los mismos efectos en diversas latitudes y sobre la vida de pueblos tan diferentes.

 Las anteriores observaciones deben ser tomadas como manifestación de curiosidad y preocupación intelectuales. La clarificación total de las dudas que existen al respecto tendrá lugar en la medida que se estudien sus diversos aspectos y en todos los dominios de nuestra realidad cultural. Ahora bien, y como un pequeño aporte, incluimos aquí lo tocante a la recepción del derecho penal así como la influencia de las ideas penales foráneas, en este campo, en nuestro país. Es necesario anotar que el panorama socio-cultural descrito en los párrafos anteriores, no es sino el telón de fondo de este suceso cultural.

2.- Imposición del derecho penal por los colonizadores

Los españoles trajeron e impusieron, mediante la colonización, su cultura: idioma, religión, sistema político y económico, derecho, etc. Diversas Leyes de Indias datan de los primeros momentos del descubrimiento (la recopilación de estas leyes tuvo lugar en 1680). Las disposiciones legal es españolas que estuvieron vigentes fueron las contenidas en las Siete Partidas, La Nueva Recopilación, las del Estío, las de la Novísima Recopilación y, asimismo, las del Fueron Real. La implantación de este orden jurídico no comentó con una radical eliminación del Derecho indiano de carácter consuetudinario. En un principio, se reconoció la vigencia de todas aquellas reglas que no contradecían los principios básicos del orden español. A medida que avanzó y se consolidó el sistema colonial decreció su importancia.

 En esta etapa histórica, no es posible hablar de recepción de un derecho extranjero. Se trata, más bien, de la imposición de un ordenamiento jurídico extraño a la población aborigen, y ésta no desempeñó el rol de sujeto activo en este proceso, sino más bien fue el objeto. Lo contrario es condición indispensable de toda recepción, que es la aceptación consciente y voluntaria de un Derecho extranjero. Es decir, que ella, no conlleva la coacción ni la destrucción del pueblo recepcionador. La Conquista española representaba la cultura occidental. Por estas circunstancias y por el carácter mismo de la conquista y la colonización, esta confrontación no podía culminar sino con la dominación político-económica de los vencidos y en su aculturación.

 Junto con la imposición del ordenamiento legal positivo, los españoles importaron la concepción filosófico-jurídica imperante en la Metrópoli. Oidores y teólogos seguían las enseñanzas de filosofía tomista dadas en las Universidades de Salamanca y Alcalá. En lo penal, tal concepción era retributivo-expansionista.

El predominio absoluto de la concepción jus-filosófica hispánica duró hasta fines del siglo XVIII, época en que comenta la influencia de los filósofos franceses e ingleses, especialmente Rousseau y Bentham. La influencia francesa fue acentuada en la formación de los precursores de la Independencia y de los libertadores mismos.

Las leyes españolas permanecieron en vigor en el Perú, como en el resto de América y España, hasta el siglo XIX. La independencia (1821), si bien constituyó "un momento de emergencia nacional ", no produjo una "ruptura con el pasado, sino en el terreno sentimental y emocional". Las nuevas repúblicas americanas reconocieron, además del perfil administrativo precedente, la vigencia de cuantas disposiciones habían regido y no estaban en oposición a las nuevas leyes y recientes decretos

En las primeras décadas de la vida republicana, no se estableció un orden interno capaz de sustituir eficazmente a la administración colonial. Las elites criollas adoptaron para la nueva República la organización demo-liberal. Se preocuparon, sobre todo, de diseñar un Estado mediante la elaboración de constituciones que más sirvieron, en diferentes ocasiones, para el surgimiento de dictaduras dejando de lado, por el contrario, la redacción de códigos fundamentales. Pero, durante el siglo XIX y en armonía con sus principios ideológicos, los grupos gobernantes promulgaron diversas normas legales en relación a los indios y esclavos con el objeto de cambiar la situación de sujeción económica en que se encontraban. "Sin embargo - como señala Cotler las condiciones estructurales en que emergía la naciente República hicieron posible que la realidad colonial se impusiera sobre los designios ideológicos de los liberales que intentaron, a través de modificaciones de superestructura, modificar las bases socioeconómicas.

3.-Proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Viadurre y las influencias francesas e inglesa.

Una manifestación patente de la influencia tanto francesa como inglesa en las ideas penales de la nueva República, constituye el Proyecto de Código Penal elaborado por don Manuel Lorenzo de Viadurre en 1828, Publicada en Boston, la obra de Viadurre consta de dos partes: una exposición teórica y el texto del proyecto. En la primera - que a veces es contradictoria- se nota una marcada influencia de los escritos de Beccaria, Rousseau, Filangeri, Montesquieu, Grocio, Lockey Bentham. Sostuvo que el delitos es el "daño causado a la sociedad con conocimiento", que "el fin de la pena es resarcir el mal causado y evitar el venidero" y que "debe ser proporcionada a los delitos"  Según Viadurre, el "principal fin de la legislación (es) evitar los medios de que se cometan los crímenes", sin considerar a la pena de muerte en el catálogo de sanciones. Si bien es cierto que este Proyecto fue el "primer paso legislativo" en materia penal en el Perú, no se puede afirmar que se trató de un "código de factura irreprochable”. Las disposiciones generales, por ejemplo, no estatuyen de manera precisa lo que es el delito, cuáles son los medios de represión y la manera de aplicación. En su mayor parte, son declaraciones de principio o normas de carácter procesal. Lo interesante de la obra de Viadurre es que busca un derrotero propio. En su opinión, "los ejemplos que se pueden seguir son muy pocos" y agrega, "yo apenas hallo el Código de Francia". Apoyó su trabajo en las ideas imperantes por ese entonces y no tuvo en cuenta lo hecho en España. En los años siguientes, no volverá a reeditarse este esfuerzo tendiente a elaborar un código original a partir del estudio y recepción de ideas europeas.

4.-Código Penal de Santa Cruz en el Estado Sud-peruano de la Confederación Perú-boliviana

De octubre de 1836 a julio de 1838 rigió en el Estado Sud-peruano el Código Penal boliviano impuesto por el General Santa Cruz cuando se constituyó la Confederación Perú-boliviana. En la parte considerativa del Decreto de 23 de junio de 1836, se señala el inconveniente de que siguieran subsistentes las leyes españolas; la dificultad de conocer los derechos y deberes, los delitos y las penas, debido a la contradicción existente entre las leyes dictadas a partir de 1822 y las españolas; y, por último que "los códigos civil y penal de Bolivia, en que se hallan compiladas las leyes más sabias de las naciones cultas, han producido en seis años de práctica los más felices resultados"

Dicho Código Penal estuvo inspirado en el Código español de 1822, en el cual se nota una marcada influencia francesa, derivada del "movimiento de la Enciclopedia" y del "movimiento codificador francés"

5.-El primer Código Penal peruano (1863) y la recepción del Código Penal español de 1848-50.

En las siguientes tentativas de codificación penal, se acentúa en el Perú la tendencia a seguir el modelo hispánico. Diversas comisiones se formaron para dotar al país de un Código Penal; pero sólo la nombrada por el Congreso de 1853 logró elaborar un Proyecto. Dos comisiones revisaron este Proyecto (en 1857 y 1860), antes de que fuera aprobado en 1863. En una nota de remisión del resultado de sus labores, fechada el 20 de mayo de 1859, la Comisión de 1857 reconoció haber seguido al Código Penal español de 1848-50 por haber creído encontrar en sus disposiciones los más saludables principios y las mejores indicaciones de la ciencia", y en razón a que "estado las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes del idioma de Castilla no era posible alejar nuestro Proyecto de aquellas acertadas disposiciones"

 El Código Penal español de 1848-50, modelo seguido por nuestro legislador, fue imitación del Código brasileño de 1830, "copia a su vez del Código napolitano, como éste lo era del francés de1810". El legislador no tuvo en cuenta otra ley extranjera, como lo hiciera el argentino, quien siguió de manera harto fiel el Código bávaro de 1913, obra de Anselmo Feuerbach y el de Luisiana (a través de la exposición de Livingston)

Este apego al modelo español se nota, igualmente, en la legislación procesal penal. El Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 tuvo como fuente inmediata a la ley española denominada Reglamento Provisional de 26 de setiembre de 1835.

A pesar de que no existen estudios profundos sobre las ideas jurídicas dominantes en los primeros cincuenta años de la República, se puede admitir con Zavala Loayza que la Escolástica, la doctrina de los Padres de la Iglesia, Santo Tomás, con su docta "Summa", formaron el arsenal del Convictorio Carolino y, después, de las Universidades. El ambiente en la República se modificó poco, luego que otras generaciones sucedieron a las de Viadurre, Sánchez Carrión, Luna Pizarro, etc. 

En buena cuenta, lo anterior nos indica que la cultura del sector dominante en el Perú era casi la misma que predominaba en España por lo que la Importación del modelo español (Código 1848-50) puede ser calificada de recepción homogénea; ya que la cultura del recepcionador no era distinta ala del país originario del Código recepcionado y no habiéndose seguido sino un solo modelo, no debe ser considerada como una recepción plural o ecléctica

Es cierto que el legislador peruano no realizó una transcripción literal del Código español, sino que lo modificó para adecuarlo al "estado del país". Pero también es acertado afirmar que sólo tuvo en cuenta un aspecto de la realidad peruana, ignorando a la numerosa población nativa, que si bien había sido "modelada" al estilo hispánico durante la Colonia, no se podía sostener que sus "costumbres" estuvieran "vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla". Los indígenas, mayoría entonces en el país, no eran sujetos activos en este proceso de recepción, sino que lo soportaban como lo hicieron con la legislación colonial.

6.-Marco doctrinario y legislativo de la reforma penal peruana

Desde los primeros años de su entrada en vigor, magistrados y especialistas consideraron necesaria la reforma de este Código. El Poder Ejecutivo nombró diferentes comisiones en los años 1871, 1873,1877 y 1900. Entre estos intentos de reforma y los que tuvieron lugar en España existió una cierta correspondencia temporal, aunque no coincidieron totalmente en sus orientaciones.

Los juristas peruanos que manejaron el Código de 1863, siguieron fielmente las enseñanzas de los penalistas hispánicos. Esto es notorio en las obras de Ricardo Heredia y de José Silva Santisteban. El primero siguió muy de cerca a Francisco Pacheco "autor más destacado y principal del Código español de 1848", quien sustentó "la doctrina expansionista" en el sentido ecléctico que Rossi propugnaba" Silva sustentó las ideas de Ahrens y sucedió a Pedro Gálvez en la enseñanza del derecho penal en el Colegio Guadalupe. Este último arregló, basándose en las teorías racionalistas de Ahrens, "el estudio del derecho natural" y "acomodó el derecho público a nuestra forma republicana e inició el verdadero sistema del derecho penal". La llamada Escuela alemana de derecho natural creada por Krause y difundida principalmente por AHRENS y ROEDER, tuvo a partir de 1840 buena acogida entre los teóricos peruanos.

A partir de 1896, se produce una reacción contra la concepción jus-naturalista y krausista que predominaba; en ella destacan Manuel Vicente Villarán y Juan Bautista de Lavalle (1908-1922). Enderecho penal, el positivismo italiano es acogido con entusiasmo. En 1889, Javier Prado Ugarteche  escribe su tesis de bachiller: "El método positivo en el Derecho Penal" (45) Digno representante de esta corriente fue Oscar Miro Quezada, con su libro "Breves apuntes de Mesología criminal peruana"(Lima 1922)

Este fue el marco doctrinario nacional en el que tuvo lugar el movimiento de reforma que culminara con la promulgación del Código de 1924, hasta ahora vigente. En el plano internacional, es de señalar que en Europa se desarrollaba una intensa lucha entre escuelas penales (Clásica y Positivista) y que tenía lugar un amplio movimiento de reforma penal. Así en España se suceden sin éxito una serie de tentativas para modificar el Código de 1870; en Italia entre en vigor el Código de 1880 (llamado Código de Zanardelli); En Francia el viejo Código de 1810 es modificado por una serie de leyes  parciales; en Suiza se trabaja sobre la unificación del derecho penal; en Alemania se realizan también varios intentos de reforma del Código de 1870. En América Latina existe entonces, igualmente, un movimiento de esta naturaleza: en Argentina se adoptó un nuevo Código en 1921, cuyo proyecto databa de 1916-1917; en Venezuela sucede lo mismo en 1921 y en Uruguay en 1889.

 Nuestro proceso de reforma se inició con el nombramiento de una comisión parlamentaria en enero de 1915. El Proyecto fue elaborado por Víctor M. Maúrtua, revisado por una nueva comisión en 1921y, finalmente, aprobado sin discusión parlamentaria en enero de 1924.

7.-El Código Penal de 1924 y el abandono de la fuente hispánica

Las fuentes legales a las que recurrió Maúrtura fueron diversas. Conservó ciertos elementos del Código de 1863, transcribió muchas disposiciones foráneas, ya sea de manera literal o variándo las parcialmente, recurrió a ellas para modificar algunas ya existentes en la legislación anterior. Algunas veces, redactó, en base a una idea consagrada en una de los modelos extranjeros, una regla sin precedentes en la legislación nacional o modificó algunas ya vigentes.

 Así, pues, tenemos que los modelos utilizados por el legislador son, en orden de importancia, los Proyectos suizos de 1915 - 16 y 1918, el Proyecto italiano de 1921 y el Código de la misma nacionalidad de 1889, el Código argentino de 1921, el Código uruguayo de 1889 y el proyecto sue code 1918.

 La influencia de este último es mínima; pero no irrelevante. Se refleja en la adopción del sistema días-multa (art. 20 C.P.). La influencia holandesa es patente en algunas disposiciones generales concernientes a la aplicación de la ley penal y, sobre todo, en las referentes al concurso de leyes y de delitos. En el Libro tercero del Código, consagrado a las faltas, es notoria la influencia uruguaya.

 La impronta italiana se halla presente sólo en la Parte general del Código. Del Código de 1889, Maúrtura tomó en sus líneas generales, la sistemática, consistente en tratar primero de la ley penal, luego de la sanción y, por último, de la infracción. También adoptó su sistema de penas privativas dela libertad, paralelas (prisión de dos días a veinte años y penitenciaría de un año a veinte). Provienen, finalmente - sin ser exhaustivos-, del Proyecto italiano de 1921, elaborado por una comisión presidida por Ferri, el criterio de la peligrosidad, el sistema de índices generales subjetivos y objetivos de peligrosidad, que reemplazó al anterior sistema de agravantes y atenuantes; la relegación como medida de seguridad aplicable a los multireincidentes especialmente peligrosos y, por último, el "régimen de prisión".

 La influencia más intensa e importante es la helvética. Sin exagerar se puede afirmar que se la encuentra en todos los títulos del Código, desde los primeros artículos concernientes al principio de legalidad hasta en las reglas del último libro, consagradas a la regulación de la entrada en vigor del Código y de su aplicación. Esta influencia es particularmente nítida en lo referente a los elementos de la infracción y a las medidas de seguridad. Las disposiciones suizas sobre inimputabilidad y culpabilidad han sido fielmente transcritas. Las normas peruanas sobre las causas de inculpabilidad y de justificación han sido modeladas de acuerdo a las fórmulas helvéticas; y aquellas que norman el envío a una casa de reeducación por el trabajo de los delincuentes ociosos, o el internamiento en un hospital u hospicio de inimputables o de delincuentes de imputabilidad restringida, son directamente inspiradas de los Proyectos suizos.

 La mayor parte de las figuras delictivas de la parte especial de nuestro Código han sido elaboradas de acuerdo a criterios suizos. También el orden en que han sido agrupadas es muy semejante al delos proyectos helvéticos: en primer lugar, los delitos contra la persona, luego aquellas que atentan contra la sociedad y, por último, los que se dirigen contra el Estado.

 Siguiendo, pues, este inédito camino, el legislador nacional se alejó de la tradicional fuente hispánica quedando limitada, su hasta entonces enorme influencia, a las disposiciones del derogado Código que fueron conservadas y a aquellas que fueron tomadas del Código argentino. En la parte especial, es más notoria la supervivencia de lo español; pero no porque el legislador se inspirara directamente en el modelo hispánico, sino porque mantuvo algunas disposiciones nacionales o incorporó algunas argentinas; o porque con frecuencia conservó, aunque de manera parcial, las anteriores expresiones castizas.

El abandono de la fuente española no fue una reacción de carácter político contra la antigua Metrópoli. Se trató más bien del alejamiento de una fuente en estagnación y vetusta. Los proyectos de reforma del Código español eran inferiores a los elaborados en los otros países europeos. El mejor de estos Proyectos, el de Montilla , fue de inspiración extranjera, precisamente suiza.

 La orientación de la reforma penal no fue determinada por un cambio en la concepción jurídica nacional. Los estudios de la ley penal, de la jurisprudencia y de la realidad delictiva no habían alcanzado un buen nivel. Las críticas al viejo Código eran frecuentes, sobre todo de parte de quienes defendían las ideas positivistas penales; sin embargo, no existía un arsenal de medios que hubieran permitido una reforma sin referirse directamente a modelos extranjeros.

 Los modelos utilizados pertenecían a la misma "familia jurídica"; pero se diferenciaban en cuanto a la concepción que los inspiraba. El Código italiano de 1889 fue el máximo exponente de la concepción clásica, su proyecto sirvió de molde al legislador uruguayo y fue precedido por el Código holandés de igual orientación. El Proyecto italiano de 1921, fue expresión de las ideas positivistas de Enrico Ferri y los proyectos suizos constituyeron excelentes manifestaciones de la corriente ecléctica de la política criminal (posición intermedia entre los extremos clásico y positivista).

 Por estas circunstancias, puede afirmarse que el Código peruano es ecléctico en su contenido y que la recepción de legislaciones extranjeras realizadas al ser elaborado es, igualmente, de naturaleza "pluralista o ecléctica".

8.-Factores de la recepción del derecho penal extranjero en el Perú

A pesar de su comunicabilidad, es evidente que el derecho de un país no puede ser automáticamente transmitido o recepcionado. El derecho está siempre condicionado por la realidad socio-política de cada país y la concepción político-jurídica del legislador es determinante en el escogimiento de la fuente legal. Como en toda recepción, es de señalar tres factores decisivos en el caso peruano. El primero es el de la dependencia político cultural del Perú en relación con Europa. Si bien no es posible hablar, como lo hacía Koschaker, de un "factor de poder", es claro de que las normas legales europeas, sobre todo las suizas, provenían de países considerados como modelos a seguir, en razón de su éxito económico y político.

 En nuestro libro "La ley 'importada'. Recepción del derecho penal en el Perú", hemos analizado con más detenimiento este factor. Este es más notorio en relación con el derecho civil o comercial que en el derecho penal. La integración de los países al sistema económico imperante exige el establecimiento de un sistema jurídico capaz de proporcionar las condiciones de estabilidad, seguridad y garantía para la inversión extrajera y, en general, para las relaciones con los demás países, sobre todo los dominantes. Con referencia a esta circunstancia, es interesante recordar lo afirmado por René David, jurista francés, autor de Código civil etíope.

David dijo: "seamos francos, se trata, de una manera amplia, de atraer a las empresas extranjeras, a los créditos y a las garantías sin las cuales no vendrían a Etiopía". Estas exigencias o influencias de orden político-económico constituyen lo que se denomina "factor de poder".

El segundo factor que debe haber empujado al legislador a escoger los modelos extranjeros que utilizó, es el de la calidad legislativa que, a su criterio, poseían. Esto es sobre todo cierto en relación con los trabajos legislativos suizos: la simplicidad y claridad de redacción, la flexibilidad de las descripciones de los comportamientos punibles, la amplia libertad de criterio que reconocen al juez, el dualismo del sistema de sanciones, son notas que permiten sostener que los proyectos helvéticos "eran eminentemente asimilables". El Proyecto gozaba en el Perú y demás países latinoamericanos de un gran prestigio, debido a que se inspiraban en la concepción positivista, muyen boga en estas latitudes, por ese entonces.

 El tercer factor es de naturaleza fortuita; mejor dicho, se trata de un conjunto de circunstancias debidas al azar. En el caso peruano, estas circunstancias se dieron en la personal del autor del proyecto: Víctor M. Maúrtura era más bien un diplomático y especialista en Derecho internacional que un penalista. Su actividad diplomática en Europa y en América Latina, su aguda inteligencia, su insaciable curiosidad intelectual y su conocimiento de idiomas extranjeros (francés e italiano con seguridad), le permitieron conocer los dos proyectos de código penal más modernos, por entonces, ya redactar, a su vez, un buen código penal, a pesar que no era un especialista. Si el legislador helvético hubiese tan sólo redactado sus proyectos en alemán, la influencia suiza hubiese sido mínima o inexistente Maúrtura debió tomar conocimiento del Código Penal holandés, mientras fue representante del Perú en la Haya. Si los miembros de la comisión y, especialmente, el autor del proyecto hubieran sido magistrados, otra hubiera sido la orientación de la reforma penal peruana. Y, Aquí, no debemos olvidar que las comisiones que elaboraron los proyectos de 1877 y 1900 - 1902estuvieron constituidas por jueces, quienes imbuidos en el sistema tradicional siguieron mirando como modelo a la legislación hispánica.

El nuevo Código Penal peruano fue recibido con entusiasmo por los juristas, particularmente extranjeros, y de manera negativa por los magistrados nacionales. El carácter ecléctico de la recepción peruana, permitió a los especialistas, cada uno según su concepción personal, de alabarlas virtudes del nuevo Código. Jiménez de Asúa destacó su orientación político-criminal y afirmó que "podía" figurar entre los más avanzados documentos legislativos y que se trataba de uno de los más importantes actos de legislación penal contemporánea. Mario Manfredini subrayó la influencia positivista. En la Société Générale des Prisons de Paris, se le comentó favorablemente cuando aún era proyecto y se sostuvo que había sido influenciado por la concepción jurídica francesa. Estuardo Núñez ha considerado que es fácil discernir en el código peruano una importante influencia alemana. Creemos que los elogios formulados en relación al código pecan por exageración; consideramos que se justifican parcialmente, si se tiene en cuenta tan sólo las innovaciones que contiene. Por ejemplo, las disposiciones sobre las medidas de seguridad y de prevención, la culpabilidad, la peligrosidad, la condena condicional, la liberación condicional, la rehabilitación, el patronato, el tratamiento de menores, Pero, un análisis de conjunto de sus disposiciones revela cierta incoherencia, debida justamente a la diversidad de fuentes utilizadas; y, hasta en algún momento, da la sensación de tratarse de un mosaico inarmónico.

 En todo caso, tampoco fue correcta la actitud extremadamente crítica de los magistrados. Las mismas instituciones loadas por los juristas, fueron consideradas como el resultado de una "doctrina exagerada y peligrosa, cuya aplicación es utópica y que producirá consecuencias funestas"

9.- Enjuiciamiento de la obra del legislador de 1924 y la asimilación del derecho recepcionado

El legislador nacional no recepcionó mecánicamente las disposiciones extranjeras, sino que trató de adecuarlas a la realidad del país; y prefirió a aquellas que tuvieran un precedente en la legislación vigente; y, muchas veces, utilizó en la redacción de la nueva disposición el giro nacional o mantuvo en parte su contenido. Así, pues, logró, a pesar de las innovaciones que introdujo, una cierta continuidad legislativa.

 El afán de nuestro legislador tendiente a tener presente la realidad nacional es notorio cuando toma en cuenta, aunque imperfectamente, las diferencias existentes entre los habitantes del país. Lo hace, en primer lugar, estableciendo una medida de seguridad para los salvajes (pobladores primitivos de la Amazonía) y para los indígenas semi civilizados o degradados por la servidumbre y le alcoholismo. Se trata de la "colocación en una colonia penal agrícola" en sustitución de la pena privativa de la libertad que se les hubiera impuesto 

En segundo lugar, es de notar que estatuyó como delito independiente el sometimiento a servidumbreo situación análoga a cierta clase de indígenas (arts. 225 y 226)

 La criticable en la obra del legislador peruano no reside en el hecho de que haya desertado de lo hispánico sino, en no haberlo realizado de mejor manera, es decir, partiendo de un mejor conocimiento de nuestra realidad y de las concepciones jurídicas contenidas en las disposiciones que recepcionaba; lo que la hubiera permitido realizar una obra coherente y adecuada a nuestro medio. Por otro lado debió comprender que para una correcta asimilación de las ideas contenidas en dichas normas era indispensable facilitar el acceso de los juristas y magistrados nacionales a las fuentes doctrinarias de donde procedían ya que, precisamente, su introducción no había sido precedida por su asimilación de parte de los especialistas. Esta labor, hubiera encontrado barreras casi insuperables entonces: principalmente, porque la más importante fuente legal empleada, la suiza, consistía en proyectos que no habían sido estudiados orgánicamente.

Por estas razones no se dio con facilidad, como en el caso de la recepción de la ley española en el Código de 1863, la recepción de las ideas jurídicas de los países de donde provenían las disposiciones del nuevo Código. Así queda confirmado que las recepciones de naturaleza "plural o ecléctica" producen "leyes huérfanas" 

Sin obras teóricas que orientasen a los jueces y sin los elementos materiales y administrativos indispensables, fue natural que las nuevas reglas no fueran aplicadas en un buen número, es el caso, por ejemplo, de aquellas concernientes a las medidas de seguridad al concurso de leyes y de delitos y a los delitos contra la seguridad pública

 Esto parecería que es la confirmación de la crítica formulada por los magistrados respecto al carácter "utópico" de muchas disposiciones del Código. No obstante, este criterio fue exagerado y lo utilizaron con el propósito de impedir la incorporación a nuestro derecho de las nuevas instituciones como la condena y la liberación condicionales, las medidas de seguridad y de prevención, el moderno tratamiento de los menores delincuentes, etc. Por el contrario, esto debió ser ocasión para exigir una "vacatio legis" lo suficientemente extensa para que se estudiase la nueva ley y se organizasen con relativa tranquilidad las condiciones materiales mínimas para su aplicación. Debió servir, igualmente, para subrayar la necesidad de repensar, conforme a nuestra realidad, las disposiciones a recepcionar y de realizar los estudios criminológicos indispensables.

 Nos parece que la principal enseñanza de Maúrtua autor del proyecto, no ha sido tomada en cuenta. A su manera, él enseño el camino a seguir: recurrir directamente a las fuentes extranjeras (legislación y doctrina) y tener presente la realidad nacional. Los magistrados siguieron empleando, en la aplicación de las nuevas disposiciones, sus esquemas mentales caducos; y los juristas, con raras excepciones, no han asimilado correctamente las concepciones jurídicas que se hallan implícitas en las normas recepcionadas. El legislador no ha continuado en el camino que se había trazado; no ha podido elaborar una política criminal racional y no ha impulsado los estudios sobre nuestra realidad delictiva. En buena cuenta, se limitó al "acto legislativo de la recepción" y descuidó totalmente la segunda fase de todo proceso receptivo, consistente en la asimilación; es decir, en la real aplicación de las instituciones incorporadas al derecho nacional.

Que esta situación del derecho penal peruano, que es parte de la "cultura nacional", sea el resultado fatal del estado de dependencia socio-cultural que caracteriza nuestra condición de país subdesarrollado, puede ser discutido. Pero es evidente que en este dominio carecemos, hasta ahora, de fuerza creadora, que las actividades son de naturaleza predominantemente imitativa y que en él impera la improvisación.

10.-Fuentes legales del Código Penal de 1924

La influencia suiza en el Código Penal peruano debe ser colocada por encima de las demás. Sin embargo, determinar con certeza el texto helvético consultado por nuestro legislador resulta difícil, por la imprecisión existente en relación a la época exacta en que fue elaborado el Proyecto de Código Penal peruano de 1916 (publicado sólo en 1918) y, sobre todo, si se tiene en cuenta las fechas en que se publicaron los proyectos suizos y la posibilidad que tuvo el codificador peruano de consultarlos para redactar el texto de 1916, el difundido periodísticamente en 1917 o el presentado al Congreso para su aprobación. La confrontación de estas versiones permite, por ejemplo, excluir como fuente legal de algunas disposiciones de nuestro Código al Proyecto suizo de 1918, cuando estas disposiciones ya aparecen en el Proyecto peruano de 1916 (publicado en 1918); por lo que resulta necesario recurrir a los anteproyectos helvéticos de agosto de 1915 y de 1916.

Sin exagerar, puede afirmarse que en casi todo el Código Penal se detecta, fácilmente, la influencia suiza. Desde el artículo primero, referente al "principio de legalidad", hasta las disposiciones del libro cuarto, consagrado a la "Vigencia y aplicación del Código", es fácilmente reconocible la ascendencia suiza. Muchas veces, el legislador peruano se ha limitado a transcribir literalmente las normas helvéticas; en diferentes oportunidades las ha tratado de adecuar a la realidad nacional. Es así mismo frecuente que las utilice para completar o modificar normas de diferente procedencia o viceversa.

El título del libro primero del Código ha sido estructurado por el legislador peruano siguiendo el modelo helvético. Estableció como regla general el principio de la territorialidad de la ley y como normas excepcionales los principios real o de defensa de la personalidad activa y de la personalidad pasiva. Los incisos segundo y tercero del artículo 5o. que definen estos dos últimos son fieles transcripciones de los incisos 2o. y 3o. del artículo 5o. A.P.S. 1916.

 En relación a la regulación de los elementos del delito, se debe destacar que las definiciones de dolo y culpa, incorporadas en el Código (art, 81 y 82) e inexistentes en el Código derogado, son de claro corte helvético (art. 16 P.S. 1918). La noción de culpa (negligencia) es idéntica a la contenida en el párrafo tercero de esta disposición. Lo mismo sucede con la regulación de la inimputabilidad (art. 85, inc. 1 CP; art. 12 A.P.S. 1915) y del error de hecho y de derecho (art. 87, párrafo 1o C.P.; art. 17 y 18P.S. 1918); así como con la exigencia de recurrir a peritos cuando se tenga dudas sobre el estado mental del inculpado (art. 93 C.P.; art. 17 A.P.S. 1916). Las disposiciones que regulan las demás circunstancias que eliminan los elementos del delito (art. 85, inc. 2o. y 5o.) están impregnados por la influencia suiza, aunque su redacción haya sido elaborada a base de textos del Código derogado.

En este dominio, el apego del legislador peruano a la fuente suiza ha determinado que se siga reconociendo en la culpabilidad una base fundamental del sistema represivo. Quizás esta nota distintiva de los proyectos suizos fue decisiva para que no se reconociera la preponderancia del "estado peligroso" en la determinación de la sanción. Además, esto ha atenuado el alcance de algunas disposiciones, supervivencias del Código derogado, que reconocían la responsabilidad por el simple resultado. Por ejemplo, la regla del artículo 84, ab initio ("el delito es punible, aunque varíe el mal que el delincuente quiso causar"), es limitada por la incorporación de la regla helvética: "cuando el delincuente hubiere causado un resultado más grave que no quiso causar ni pudo prever, será castigado por la lesión que quiso inferir". Desafortunadamente, al redactar el artículo 167, el legislador no siguió a la letra el texto suizo. Tal vez por no comprender cabalmente los alcances de tal regla, hizo facultativa lo que era obligatorio para el codificador suizo 

Aportes suizos que se orientan a relevar el aspecto subjetivo, personal, en el momento de individualizar la represión, se advierten en la regla de que "las circunstancias y cualidades personales que afectan la culpabilidad y penalidad de alguno de los autores o cómplices, no modifican las de los demás autores o cómplices del mismo hecho punible" (art. 104 C.P.; art. 24 A.P.S. 1915); la noción del delito imposible establecida en el artículo 99 (art. 23 A.P.S. 1915): haber "intentado cometer un delito por un medio o contra un objeto de naturaleza tal que la realización de este delito fuese absolutamente imposible"; y la solución adoptada para resolver el concurso de varias leyes en la represión de un acto delictuoso (imposición de pena más grave y de las penas accesorias y medidas de seguridad aunque estén previstas en una sola de tales disposiciones; art. 105 C.P.; art. 67, pf 1o.A.P.s. 1915). Por el contrario, no admite la solución suiza para la determinación de la pena principal en el caso de concurso real de delitos. Pero lo hace en relación con la acumulación de las multas y la aplicación de las penas accesorias o medidas de seguridad, a pesar de que sólo están previstas en una disposición (art. 109 C.P.; art. 68, pf. 2o A.P.S. 1915).

 Es particularmente importante la influencia suiza en el sistema de sanciones contra quienes cometan una infracción. A ella se debe la incorporación de las medidas de seguridad contra delincuentes inimputables o de imputalibilidad restringida (internamiento en un hospital un hospicio, arts. 89 y 91C.P.; art. 13 y 15 A.P.S. 1916); contra delincuentes ebrios habituales (colocación en una casa de tratamiento o de trabajo, art. 41 C.P.; art. 42 P.S. 1918) y contra delincuentes que vivan de manera desarreglada o en la ociosidad (colocación en una casa de educación por el trabajo, art. 42 C.P.; art.41 P.S. 1918).

El tratamiento previsto por nuestro legislador para los reincidentes y los delincuentes habituales no es semejante al concebido por el legislador suizo. Sin embargo, su noción de reincidencia sí ha sido incorporada en nuestro Código con algunas variaciones (art. 111 C.P.; art. 64 P.S. 1918).

 Para terminar con la parte general del Código, nos queda tan sólo mencionar dos títulos que son de franca ascendencia suiza. Se trata del título XVI referente a la rehabilitación y del título XVIII consagrado al tratamiento de menores. Ambos títulos no tienen antecedentes en la legislación nacional y, sobre todo el último, comportaron un enorme paso hacia adelante. Las disposiciones peruanas no son mero reflejo de las helvéticas y en las referentes a los menores, en dos por lo menos, se observa la influencia positivista (arts. 137 y 145).

 En la parte especial del Código, la influencia suiza puede admitirse hasta en el hecho de que el legislador haya eliminado los delitos contra la religión, previstos en el código derogado ya que, al mismo tiempo incorporó como delitos contra el orden publicó los atentados contra las convicciones en materia religiosa y la libertad de cultos (arts. 284 y 285 C.P.; art. 229 P.S. 1915).

 También se debe a la influencia helvética el orden en que son reguladas las diferentes infracciones que, en líneas generales, puede ser descrito de la manera siguiente: primero, los delitos contra la persona; luego, los que atentan contra la sociedad; y, por último, los que se dirigen contra el Estado. En el detalle, se presentan algunas diferencias: por ejemplo, el legislador peruano ha colocado los delitos contra el patrimonio después de los delitos contra la libertad individual; por el contrario, el suizo lo hace inmediatamente después de los delitos contra la vida y la integridad corporal.

 La mayor parte de los tipos legales han sido elaborados siguiendo los criterios suizos. Muchas veces, constituyen fieles reproducciones de los modelos. Así, por ejemplo, las definiciones de asesinato (art.152 C.P.; art. 99 P.S. 1918), homicidio por emoción violenta 8art. 153 C.P.; art. 100 P.S. 1918),infanticidio 8art. 155 C.P.; art. 104 P.S. 1918), lesiones (arts. 165 a 168 C.P.; art. 108 a 110 P.S.1918), injuria (art. 188 C.P.; art. 154 pf 1o. P.S. 1918), contra la libertad y el honor sexual (arts. 196 a201 C.P.; arts. 162, 164, 166, 168, 170, 171 P.S. 1918), corrupción (art. 206 a 210 C.P.; arts. 173,174, 176, 177, 178, 179 P.S. 1918), bigamia (art. 214, 215 C.P.; arts. 182 P.S. 1918), contra lalibertad individual (arts. 222 a 224 C.P.; arts. 155 a 157 P.S. 1918, rapto de mujeres y menores (art.228 C.P.; art. 158 P.S. 1918), hurto (arts. 237, 238 C.P.; art. 120 P.S. 1918, robo (art. 239 C.P.; art.121 P.S. 1918), apropiaciones ilícitas (arts. 240, 241 C.P.; arts. 122, 128, pf. 2o P.S. 1918), chantaje(art. 250 C.P.; art. 133 inc. 2o, P.S. 1918), contra la seguridad pública 8arts. 261 a 271, 274 a 279C.P.; arts. 187 a 193, 203 a 205, 197 a 201 P.S. 1918), contra la tranquilidad pública 8arts. 281 a 288C.P.; arts, 224 a 228 P.S. 1918), contra la seguridad militar (arts. 289 a 295 C.P.; arts. 230, 231, 234,237, 238, 243, pf. 1o P.S. 1918), falsificación de documentos (arts. 364 a 367 C.P.; arts. 217 a 220P.S. 1918).

 En muchos otros casos, la ascendencia suiza es evidente en el mejoramiento de la regulación de algunas infracciones. Un buen ejemplo es el del delito de aborto. En el código penal derogado 8arts.243 a 245) ya se consideraban distintamente el auto aborto, el aborto consentido por la mujer y realizado por un tercero, el aborto no consentido y la agravante en el caso de que médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos "abusen de su arte para cometerlo". La descripción de estas figuras ha sido mejorada de acuerdo a las disposiciones suizas (arts. 109 y 110 P.S. 1915, que figuran luego en P.S.1918 como arts. 105 y 106) y el artículo 107 del p.S. 1918. Este no figuraba en el proyecto peruano de 1916.

 Es así mismo interesante el caso del delito de adulterio. En el código derogado, se distinguía entre la comisión de este delito por parte de la mujer (art. 264) y del hombre (art. 265). El hombre sólo era considerado adúltero cuando tenía "manceba en la casa conyugal", lo que no exigía en relación a la mujer. El "codelincuente" de la mujer era igualmente castigado. Por influencia de los proyectos helvéticos, se equiparan ambos casos y son regulados en una misma disposición. Esta influencia se observa claramente en le hecho de que nuestro legislador ha preferido emplear el término "cómplice", utilizado por el codificador suizo (arts. 183, P.S. 1915 y 1812 P.S. 1918), al de "codelincuente" utilizado en el C.P. 1862, y en que ha incorporado como obstáculos al persecución del agente, el consentimiento y el perdón del cónyuge ofendido y la necesidad de que éste pida el divorcio por razón de adulterio. Junto a esto, mantuvo los que establecía el código derogado: instancia de parte y abandono de consorte.

Por último, señalemos el caso del delito de estafa. En el artículo 244, nuestro legislador lo describe como el acto de procurarse o de procurar a otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero, utilizando nombre supuesto, calidad simulada, falso títulos, influencia mentida, abuso de confianza, aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o mediante cualquier otro artificio, astucia o engaño. La enumeración de los medios precede del artículo 345 del código derogado; pero, la exigencia de que se obtenga o produzca a otro un provecho ilícito en daño de un tercero, es de ascendencia suiza.

Sin embargo, nuestro legislador no ha aceptado del todo el criterio helvético, ya que para éste bastaba sólo que el agente tuviese el "propósito de procurarse o de procurar a otro un enriquecimiento ilegítimo" ("dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime") (art. 113 A.P.S. 1915; art. 129 P.S. 1918). Esta modificación no figuraba en el proyecto peruano de 1916, cuyo artículo 241 es más bien una copia del art. 187 de los proyectos argentinos de 1906 y 1917. De esta manera, el legislador peruano mantenía en realidad la concepción del legislador de 1862, pero revistiéndola de cierta modernidad en el lenguaje.

 El libro cuarto del Código peruano ha sido elaborado siguiendo el modelo helvético. Este influjo es notorio en el título que se le da: "Vigencia y aplicación del Código Penal" ("Entrée en vigueur etaplication du Code pénal": libro tercero, P.S. 1918; igual, en el P.S. de 1915). Del mismo modo, es sostensible la influencia en la estructura adoptada, ya que en la ley peruana se subdivide este libro tercero en títulos correspondientes a los previstos por el legislador suizo y referentes a la relación entre el código penal y la legislación anterior ("Relación entre le code pénal et la législation antérieure", chapitre premier, P.S. 1918), al patronato (chapitre huitième, "Exécution des peines -Patronage"), al Registro Judicial ""Casier Judiciare", chapitre cinquième, P.S. 1918), a la jurisdición demenores ""Procédure à l'égard des enfants et des adolescents", chapitre septième, P.S. 1918), y a las disposiciones finales (Chapitre onzième, "Dispositions finales").

 Las disposiciones contenidas en estos títulos son semejantes a las suizas, salvo en aquellos casos en que la diferencia de realidades era tan grande que impedía una simple transcripción; por ejemplo, en el caso de la organización procesal.

 La diferencia más clara entre el proyecto peruano de 1916 y el código aprobado consiste, en primer lugar, en la incorporación de normas de corte positivista (P.I. 1921).

 La supervivencia de lo español es notoria en la parte general del Código; primero, en la regulación delas causas que eliminan los elementos del delito (acción, anti juricidad, imputabilidad y culpabilidad). Al respecto, el legislador peruano ha conservado la técnica utilizada en el código derogado. En el título X del libro primero, bajo la denominación de "causas que eliminan o atenúan la responsabilidad", agrupa las causas de inimputabilidad y de imputabilidad restringida (arts. 85, inc. 1o. y 90), la legítima defensa (art. 85, inc. 2o.), en estado de necesidad (art. 85, inc. 3o., in fine), el acto permitido por la ley y el cumplimiento de los deberes de función y profesión (art. 85. inc. 4o.), el acto ordenado competente (art. 85, inc. 5o.), el error de hecho y de derecho (art. 87, inc. 3o.). En algunas de estas disposiciones se mantiene, total o parcialmente, el texto del código derogado. Así, en la enumeración de las circunstancias en que se da la legítima defensa (C.P. 1862, art. 8, inc. 4o.), en la referencia a la fuerza física irresistible y la coacción (C.P. 1862, art. 8 inc. 8o., ab initio), en la definición de "eximentes incompletas" (C.P. 1861, art. 9, inc. 1o; C.P., art. 90), en la declaración de que la ignorancia de la ley penal no exime la pena (C.P. 1862, art. 6 - para todo delito -; C.P.; art. 87, pf. 2o.,sólo para los que merecen pena mayor que la de prisión). Respecto a las restantes normas, sólo se pueden considerar totalmente nuevas las que regulan la inimputabilidad y el error. Estas y las modificaciones realizadas en las otras son de inspiración helvética.

 En segundo lugar, es de señalar el título VIII del libro primero, referente a la reparación civil. El legislador ha transcrito literalmente cuatro artículos del código derogado: 87, 88, 89 y 93 (C.P. 1924, arts. 66, 68, 79 y 71, respectivamente). El texto del artículo 70 del Código vigente, que se refiere a la solidaridad de los participantes en el cumplimiento de la reparación civil, es muy semejante al párrafo 10 del artículo 92 de la ley derogada. En las restantes disposiciones de este título es clara la influencia italiana.

 Por último, el legislador ha conservado algunas disposiciones diseminadas en los demás títulos de la parte general del Código. Es el caso, por ejemplo, del artículo 84, ab initio, que dispone que "el delito es punible, aunque varíe el mal que el delincuente quiso causar". Esta regla figuraba en el artículo 7del código derogado. Se trata de un reconocimiento expreso de la "responsabilidad por el simple resultado". Ambas disposiciones hacen también referencia a que la persona lesionada sea distinta a la que quiso realmente dañar. En el nuevo Código, el significado de esta última regla es otro, debido a que el legislador ha agravado una norma italiana (P.I. 1921, art. 14).

Procede, igualmente, del Código derogado (art. 3, pf. 2o.) la definición de tentativa contenida en el artículo 96, párrafo final ("el agente hubiere comenzado simplemente la ejecución del delito"") y la regulación de la participación de los delitos por omisión; el artículo 101 del Código vigente es una reproducción literal del artículo 14 del Código derogado.

En la parte especial del Código, la presencia de la tradición española es más frecuente, pero bastante diluida. Pocos son los nuevos delitos incorporados al Código vigente que no figuraban ya en el derogado. Por esto, es raro que los diferentes títulos de la parte especial no conserven cierto aire español. Pero, no porque el legislador se haya remitido directamente a la fuente hispánica, sino porque mantiene algunas disposiciones y expresiones contenidas en el código de 1862 o porque se transcriben disposiciones argentinas.

Respecto al Código argentino de 1922, Jiménez de Asúa afirmó que "para la técnica antigua y consagrada, el Código argentino ha buscado inspiración en el Código español, bien directamente, o bien, con más frecuencia, por mantenimiento de los viejos preceptos del código derogado que, en numerosos pasajes, tomó por modelo la ley española de 1870". Por esto es que la influencia argentina implica el mantenimiento de las disposiciones de tradición española. Esta influencia se halla presente, sobre todo, en las normas nacionales que prevén los delitos de duelo(arts. 171-178), de supresión y alteración del estado civil (arts. 217-219), violación del secreto de la correspondencia (arts. 232-235), estafa y otras defraudaciones (arts., 244-248), usurpación (arts. 257-258), piratería (arts. 270-273), rebelión y sedición (arts. 302-313), desacato (art. 328), concusión (arts.343-345), peculado (arts. 346-348), prevaricado (arts. 354-357), denegación y retardo de justicia (arts.354-361). No significa que todas estas disposiciones hayan sido simplemente importadas por el legislador peruano; buena parte de ellas ya estaba en el Código peruano derogado.

La influencia italiana proviene de dos vertientes: del Código Penal de 1889 y del Proyecto Ferri de1921, y sólo concierne a la parte general. Del Código de 1889 o de Zanardelli, tomó el legislador peruano los lineamientos generales de su técnica. Esta consistía en regular, primero, la ley penal; luego, las penas y, por último, el delito. De esta manera, abandonó la base que le ofrecía el código derogado que regulaba, primero, las formas de aparición del delito, la responsabilidad del autor y delos partícipes y, sólo después, las penas.

El mismo modelo italiano se siguió para establecer el paralelismo en cuanto a la duración de las dos principales penas privativas de la libertad: la penitenciaría (art. 12, de un año hasta veinte) y la prisión (art. 14, de dos días hasta veinte años). Según los arts. 13 y 15 del Código italiano de 1889, la duración de ambas penas se extendía desde tres días hasta veinticuatro años. Semejante paralelismo existía también en el Código derogado.

Se nota, igualmente, la influencia italiana, pero de manera atenuada, en la regulación de las penas de multa (arts. 21 a 24 C.P.; art. 91 C.I.) e inhabilitación (arts. 27 y 28 C.P.; art. 20 C.I.), del desistimiento activo y del delito frustrado (arts. 95 y 97 C.P.; arts. 61.62 C.I.) y en la prescripción (arts. 120 a 124C.P.; arts., 91 a 94 y 96 C.I.). Por último, se debe señalar que el legislador, aceptando el criterio admitido en el artículo 45 del Código italiano, convierte las faltas en infracciones formales cuyos autores deben ser castigados por el solo hecho de haberlas cometido.

 El número de disposiciones del Código peruano que provienen, total o parcialmente, del Código de Zanardelli es mayor que el de las procedentes del Proyecto positivista de Ferri. Pero, la importancia de estas últimas es mayor, debido a la materia que regulan. Es el caso de los artículos 50 y 51, referentes a la aplicación judicial de las penas. En el artículo 51, se estatuye que la pena será impuesta de acuerdo a la "culpabilidad y peligrosidad" del agente y enumeran las circunstancias objetivas y subjetivas que han de temerse en cuenta. Esta significó el abandono del sistema de agravantes y atenuantes generales, del código de 1862. Sus modelos han sido, fundamentalmente, los artículos 20 y 21 del Proyecto Ferri. Disposición semejante contiene el código argentino de 1921 (arts. 41); pero no se halla tan cerca del modelo italiano como el peruano. La referencia a la culpabilidad es de procedencia suiza.

 Siguiendo muy de cerca la concepción admitida por el proyecto Ferri, el legislador peruano perfeccionó, de manera notoria, la regulación de la reparación civil: le dio un carácter público y mejoró el sistema para garantizar su cumplimiento. No es correcto afirmar que para lograr esta meta, nuestro legislador "no tuvo sino que reproducir en gran parte las disposiciones del Código de 1863" Debió, además, transcribir casi literalmente algunas disposiciones del Proyecto Ferri. De las dieciséis disposiciones que constituyen el título VIII del libro primero del Código peruano, consagrado a la reparación civil, nueve son de origen italiano, seis ya figuraban en el código derogado y una no tiene antecedentes conocidos.

 Asimismo, se debe considerar de ascendencia preponderante positivista el tratamiento de los delincuentes dobles reincidentes y habituales, estatuido en los artículos 113 y 116 C.P. Pueden ser considerados como fuentes de inspiración los artículos 25, 27 y 29 del Proyecto italiano. A estos delincuentes se les aplica la relegación: relativamente indeterminada para los dobles reincidentes y absolutamente indeterminados para los habituales. Esta influencia es aún más acentuada en las disposiciones que norman el "régimen de las prisiones"(título XVIII del libro primero del Código). Algunas de ellas constituyen una transcripción de los artículos 70, 71 y 72 del proyecto Ferri.

El influjo de las ideas positivistas, más que el de alguna disposición positivista determinada, es visible en los artículos 83 y 145 C.P. En el primero, se dice que "el agente de infracción no intencional ni culposa, será también reprimible, en los casos de peligro social, cuando la ley lo prescribe expresamente, sustituyendo a la penal la medida de seguridad o educativa más adecuada determinada por la ley". El ascendiente positivista más adecuado determinado por la ley". El ascendiente positivista es sin duda patente en esta regla; pero también es cierto que no consagra el principio de la "responsabilidad social", preconizado en el artículo 18 del Proyecto FERRI. Se trata en realidad de la determinación de una especie de responsabilidad sin culpabilidad del delincuente inimputable y peligroso.

 En el artículo 145, se estatuye la aplicación de medidas de prevención a cierta clase de menores, "aun cuando todavía no hubieran cometido hecho reprimido como delito". Se trata de un case de "responsabilidad ante delictum", intensamente sostenida por los defensores de las concepciones positivistas. El influjo sueco se refleja tan sólo en la aceptación, por parte del legislador peruano, del sistema "días-multa" (art. 20, pf. 1o.), concebido por el profesor Thyren y plasmado en el proyecto de Código Penal sueco de 1916 (capítulo II, inc. 8).

Igualmente mínima es la influencia holandesa. Puede afirmarse que a ella se debe la forma en que se regula el "principio real o de defensa", referente a la aplicación de la ley penal en el espacio. Primero, en relación a los delitos en que se admite (arts. 5, inc. 1o.C.P.; art. 4 del Código holandés de 1881) y, segundo, en lo que concierne a su aplicación cuando el autor haya sido juzgado en el extranjero (art.6, inc. 3o C.P.; art. 68, inc. 2o. del Código holandés). La procedencia uruguaya de algunas disposiciones es manifiesta, sobre todo en el libro tercero del Código peruano, dedicado a las faltas

II.- EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL PENAL

SISTEMA ACUSATORIO, INQUISITIVO Y MIXTO

A.- SISTEMA ACUSATORIO

La primitiva concepción del Juicio Criminal exigía un acusador, prevalecía el interés privado, el del ofendido; posteriormente evoluciona y esta persona era cualquiera del pueblo, procedimiento que a su vez evoluciona por introducir la publicidad y la oralidad.

La decadencia de este sistema radica básicamente en que para que funcione se requiere que se dé en un pueblo eminentemente educado en las virtudes ciudadanas y que en la realidad este sistema no consulta los intereses de la defensa social y el inadecuado ritmo de la vida contemporánea corrompida por la baja política y donde están ausentas las virtudes cívicas.

A.1.- CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ACUSATORIO

1. El juez no es un representante del Estado ni un juez elegido por el pueblo. El juez es el pueblo mismo, o una parte de él, si este es muy numeroso para intervenir en el juicio. La acción corresponde a la sociedad, mediante la acusación que es libre y cuyo ejercicio se confiere no sólo al ofendido y a los parientes, sino a cada ciudadano.
2. El juez no funda su sentencia. Se limita a pronunciar un sí o no. El juez por tanto, no da justificación ni motiva sus fallos, debido a su poder soberano no tenía por qué rendir cuentas ante nadie y por otro lado por su falta de capacidad intelectual y técnica para motivar sentencias.
3. Los fallos eran inapelables. El veredicto sólo es susceptible de recurso de casación por un tribunal que únicamente tiene facultad de examinar si se han observado las normas de rito o si la ley ha sido aplicada.
4. Es como un duelo entre el acusador y el acusado en que el juez permanece inactivo. La etapa contradictoria del juicio se realiza con igualdad absoluta de derechos y poderes entre acusador y acusado.
5. Si no existe acusación no podía haber juicio, es decir, en estos casos no había acusaciones de oficio.
6. En el proceso se juzga el valor formal de la prueba, la cual incumbe al acusador y el juez sólo evalúa la forma y en ello se basa para expedir su resolución. La presentación de las pruebas constituye una carga exclusiva de las partes.
7. La libertad personal del acusado es respetada hasta el instante en que se dicte la sentencia condenatoria.
8. La libertad personal del acusado es respetada

9. El veredicto se fundamenta en el libre convencimiento.

B.- SISTEMA INQUISITIVO

El tipo inquisitorio nace desde el momento en que aparecen las primeras pesquisas de oficio y esto ocurre cuando desaparece la venganza y cuando el Estado, velando por su conservación, comprende la necesidad de reprimir poco a poco ciertos delitos y así es como nació en Roma y en las monarquías cristianas del siglo XII, lo cual origina el desuso del sistema acusatorio que se practicó hasta el siglo XIII.

Bajo la influencia de la Inquisición recibió el proceso penal hondas modificaciones que lo transformaron por completo. Es así que en algunos países como España, el sistema inquisitivo floreció gracias al compromiso de algunos reyes con la iglesia católica, como sucedió con la instalación del tribunal de la Santa Inquisición.

En este sistema el Juez, es el que por denuncia, por quejas, por rumores, inicia el procedimiento de oficio, se dedica a buscar las pruebas, examina a los testigos, todo lo guarda en secreto. No hay acusado, la persona es detenida y colocada en un calabozo. Dura hasta la aparición de la Revolución Francesa, cuya influencia se extiende por todo Europa, con el espíritu renovador de los libertarios, que generó una conciencia crítica frente a todo lo que venía de la vieja sociedad feudal. El nuevo modelo proponía en lugar de la escritura y el secreto de los procedimientos, de la negación de la defensa y de los jueces delegados del poder imperial, la publicidad y oralidad en los debates, la libertad de defensa y el juzgamiento de los jurados, lo cual generó la extinción de este sistema netamente inquisitorio para aparecer el denominado sistema inquisitivo reformado o sistema mixto.

B.1.- CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA INQUISITIVO

1. En este sistema el juzgador es un técnico.
2. Durante el curso del proceso, el acusado es segregado de la sociedad, mediante la institución denominada prisión preventiva.
3. El juzgador es un funcionario designado por autoridad pública
4. El juzgador representa al Estado y es superior a las partes.
5. Aunque el ofendido se desistiera, el proceso debe continuar hasta su término.
6. El juez tiene iniciativa propia y poderes discrecionales para investigar. La prueba, en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, es facultad exclusiva del juez.
7. Se otorga un valor a la confesión del reo, llamada la reina de las pruebas.
8. El juez no llega a una condena si no ha obtenido una completa confesión, la cual más de una vez se cumplió utilizando los métodos de la tortura.
9. No existe conflicto entre las partes, sino que obedece a una indagación técnica por lo que esta decisión es susceptible de apelación.
10. Todos los actos eran secretos y escritos.
11. El acusado no conoce el proceso hasta que la investigación no este afinada
12. El juez no esta sujeto a recusación de las partes.
13. La decisión no se adopta sobre la base del convencimiento moral, sino de conformidad con el sistema de pruebas legales.

C.- SISTEMA MIXTO :

Debido a los inconvenientes y ventajas de los procesos acusatorios e inquisitorio y a modo de una combinación entre ambos ha nacido la forma mixta. Tuvo su origen en Francia.

La Asamblea Constituyente ideó una nueva forma y dividió el proceso en dos fases: una secreta que comprendía la instrucción y otra pública que comprendía el oral.

Esta forma cobra realidad con el Código de Instrucción Criminal de 1808 y de allí se difundió a todas las legislaciones modernas más o menos modificadas, pero manteniendo siempre el principio básico de la combinación de las dos formas tradicionales.

El proceso mixto comprende dos períodos, en el primero tiene una mayor influencia inquisitoria y el segundo cuando aparece el con el decreto de envío.

C.1.- CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA MIXTO

A.- PRIMER PERIODO

1. Instrucción escrita.
2. Absoluto secreto.
3. Encarcelación preventiva y segregación del inculpado
4. Dirección de la investigación al arbitrio del juez, con mayor o menor subordinación al Ministerio Público.
5. Intervalo arbitrario entre los actos.
6. Procedimiento siempre analítico.
7. Decisión secreta o sin defensa o con defensa escrita, en lo relacionado del envío del procesado al juicio o sobre su excarcelación provisoria.

B.- SEGUNDO PERIODO

1. Desde aquél momento nace la publicidad.
2. Se emite por el Ministerio Público el libelo de acusación contra el reo, quien de "inquisito" pasó a ser "acusato".
3. Cesa el análisis y comienza la síntesis.
4. Se intima un juicio que debía hacerse a la vista del público.
5. Se da libre comunicación al justiciable y al defensor.
6. Se da noticia de los testimonios de los cuales se valdrá la acusación en el nuevo proceso.
7. El proceso entero se repite en audiencia pública y los actos del proceso escrito no son valederos si no se producen en el proceso oral. En otras palabras, el proceso tiene dos fases: una que comienza con la fase preparatoria o de instrucción, le sigue el juicio o procedimiento principal, cuyo eje central es el debate y la inmediación entre el tribunal y el acusado.
8. Siempre en la audiencia pública, en presencia del pueblo del acusado y de su defensor, el acusador debe reproducir y sostener la acusación; el acusado sus descargos y el defensor exponer sus razones.
9. Debe leerse la sentencia en público.
10. Todo debe seguirse sin interrupción, esto es, sin desviación a otros actos.

II.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL PENAL A TRAVES DE LA HISTORIA

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL GRIEGO

En la época antigua correspondiente a la de los griegos, y con la aparición de las ciudades estado, se empieza a diferenciar al proceso civil del penal y a determinar algunas características del derecho penal y también del derecho procesal que aún se mantenían unidas.

1. Los ciudadanos tomaban parte del proceso penal.
2. El proceso penal era de carácter oral.
3. El proceso penal era público.
4. Se distinguían los delitos públicos y privados.
5. La acusación de los delitos públicos correspondía a todos los ciudadanos.
6. La acusación de los delitos privados correspondía al ofendido o sus parientes.
7. La tortura era un medio ordinario de prueba.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL ROMANO

1. Distinción entre el derecho penal público del privado; el primero estaba reservado al pater familias en razón al amplio concepto de patria potestad y el segundo al cognitio que se hacía ante un magistrado con un trámite previo ante él.
2. La sentencia podía ser objeto de apelación ante los comicios centuriados.
3. En el derecho penal público, el juez actuaba de oficio y con amplios poderes, representando a la comunidad sin que estuviera reglamentado el procedimiento.

Cabe destacar que en el último siglo de la República surgió la Accusattio, por no ofrecer la cognitio suficientes garantías, especialmente para las mujeres y los no ciudadanos, y que se caracterizó por:

1. El juicio era presidido por un pretor.
2. Intervenían en el proceso un jurado.
3. El procedimiento era acusatorio.
4. Las partes podían defenderse solas o por medio de advocatus.
5. El jurado votaba absolviendo, condenando o en blanco.
6. El magistrado imponía la pena.
7. Aparecen las primeras garantías para el acusado como las de ser oído, la publicidad y la posibilidad de ser defendido por terceras personas.
8. Las sentencias eran orales.

Durante el Imperio tuvo las siguientes características:

1. El procedimiento pasa a ser inquisitivo y secreto.
2. Se podía aplicar el tormento al acusado.
3. Los poderes del juez eran cada vez mayores e invadieron a los del acusador privado y aún a los testigos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL GERMANO

Las principales características de esta etapa fueron:

1. La divinidad designaba al que debía considerase culpable.
2. Se utilizan medios de tortura como el agua hirviente, el hierro, el fuego, etc. hasta el siglo XVI.
3. Poco a poco se procedió de oficio aun con aquellos delitos que afectaban únicamente a algunos particulares y que en principio sólo podían perseguirse a instancia privada.
4. El procedimiento acusatorio se vincula a la venganza privada y es formalista, pública y oral.
5. Se admitía la compensación.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL ESPAÑOL

Entre sus características predominantes destacan:

1. La instrucción era secreta.
2. Juicio oral e instancia única
3. No había publicidad.
4. El acusado podía evitar el tormento mediante el juramento.
5. No había juicios de Dios.
6. El procedimiento es acusatorio durante la reconquista e inquisitorio en el derecho de influencia musulmán.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL ECLESIÁSTICO

Se caracterizó por el sistema inquisitivo. Sus características fueron:

1. Se impuso la independencia del juez.
2. Se establece la acusación de oficio.
3. Se encomendó la tarea de acusar de oficio a un funcionario especial denominado promotor.
4. Se substituye la acción del ofendido y de sus familiares por el promotor.
5. Se limita la actividad del ofendido y de sus familiares a un determinado número de delitos.

III.- CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL PERUANO A TRAVES DEL TIEMPO

A través de nuestra historia, se han sucedido tres leyes procesales integrales:

1. El Código de enjuiciamiento en materia penal.
2. El Código de procedimientos en materia criminal.
3. El código de procedimientos penales.

Igualmente se promulgó el Código Procesal Penal, pero el grueso de sus normas se encuentran suspendidas y solamente una pequeña parte de su articulado es aplicable hoy en día.

a. El Código de Enjuiciamientos en Materia Penal

Entró en vigencia el 1 de marzo de 1863. Tiene marcada influencia española. Sus características son:

1. El sumario tiene por objeto descubrir la existencia del delito y la persona delincuente.

El plenario, comprobar la culpabilidad o inocencia del imputado, y condenarlo o absolverlo.

2. El proceso se divide en dos etapas: sumario y plenario.
3. Se permiten los acusadores particulares y la acusación popular. El fiscal tiene la obligación de acusar y de cooperar a la acusación que entable el agraviado o quien lo represente. El juez, sin embargo, puede actuar de oficio.
4. El procedimiento es escrito. El plenario se limita a analizar la prueba obtenida durante el sumario, la cual tiene marcos tasados muy claros y una clasificación entre prueba plena, semiplena e indicios. Corresponde al agente o promotor fiscal formalizar la acusación formulada por el acusador. Existe una oportunidad de actuar nuevas pruebas en un plazo de seis días comunes prorrogables hasta quince días, previa confesión o declaración del imputado.
5. El imputado es incomunicado hasta que preste su instructiva. La captura es obligatoria en las causas en que el fiscal tenga obligación de acusar (todas menos en delitos contra la honestidad, el honor, hurtos domésticos y lesiones leves). Si se pasa a la etapa del plenario, el auto de prisión es obligatorio. La libertad bajo fianza siempre es consultable.
6. Contra la sentencia del juez del crimen se puede interponer recurso de apelación ante la Corte Superior, que absuelve el grado previa vista del fiscal. Contra ese fallo existe recurso de nulidad, sea por infracción de la ley en la aplicación de la pena o por omisión de algún trámite o diligencia esencial.
7. Profusión de impugnaciones. Son apelables no solo las sentencias, sino los autos definitivos sobre jurisdicción y personería, y los que denieguen la prueba ofrecida dentro del término probatorio, así como los autos de detención, prisión y demás interlocutorios. La única decisión no impugnable son los decretos de mera sustanciación.
8. No se permite la condena del ausente. El Código regula los procedimientos de la querella, el juicio por falta y el proceso de revisión.

b. El Código de Procedimientos en Materia Criminal

Entró en vigencia el 2 de Enero de 1920. Tiene definida influencia francesa. Sus características más saltantes son:

1. La acción penal es pública. Se ejercita por el Ministerio Fiscal y de oficio, excepto los delitos privados y cuando proceda acción popular. Rige el principio de legalidad. Se incorpora la acción civil por los daños causados por el crimen, delito o contravención, la cual se ejercita por los que han sufrido el daño acumulativo de la acción penal.
2. Se incorporan las excepciones y las cuestiones perjudiciales, que son resueltas por el Superior Tribunal.
3. El proceso se divide en dos etapas, ambas dirigidas por un juez la instrucción, cuyo objeto es reunir los datos necesarios sobre el delito cometido, y por sus autores, cómplices o encubridores, para que puedan realizarse juzgamientos; y el Juicio Oral a cargo del Tribunal Correccional o del Jurado.
4. La instrucción es reservada y escrita. Puede iniciarse de oficio en los casos de delito flagrante y cuasi flagrante. Contra el imputado puede dictarse orden de comparecencia o de detención siempre que se conozca o presuma quien es el delincuente. Las causales de detención son muy amplias.
5. El juicio es oral y público, sea ante tribunal correccional o ante el jurado. La asistencia del fiscal es obligatoria, así como del acusado y del abogado defensor. El tribunal aprecia las pruebas con criterio de conciencia, pero en el fallo debe exponer las razones de su decisión. La sentencia solo tiene en consideración lo pasado en los debates ( los documentos y declaraciones leídos en los debates son los únicos que pueden servir como medios de prueba).
6. Contra los fallos del tribunal correccional procede recurso de nulidad. La Corte Suprema tiene facultad de conocer sobre los hechos y, en su caso, está autorizada a absolver al indebidamente condenado, pero no puede hacerlo respecto del absuelto.
7. Se reconocen como procedimientos especiales los seguidos por delitos de injuria, calumnia y contra la honestidad, por delitos flagrantes y por faltas.

c.- El Código de Procedimientos Penales

Se promulgó el 23 de Noviembre de 1939. Tiene las siguientes características:

1. Insiste en reconocer que el proceso se desarrolla en dos etapas: la instrucción (reservada y escrita) y el juicio (público y oral); que se realiza en instancia única y su iniciación está informada por el principio de legalidad u oficialidad; que la acción penal es pública o privada; que contra los fallos de los Tribunales Correccionales sólo procede recurso de nulidad; que el juez instructor no tiene competencia para dictar sentencia; que los hechos y las pruebas se aprecian con criterio de conciencia; y que no se condena al ausente.
2. Otorga una nueva dimensión a la instrucción. No solamente se separa la concepción de considerarla como una mera etapa preparatoria del juicio, sino que se confiere la calidad de prueba a los actos de investigación contenidas en las actas; que al leerse pueden ser invocadas por el tribunal en la sentencia.
3. Se elimina el jurado. La justicia penales se ejerce por jueces profesionales.
4. La acción civil derivada del delito es obligatoria.
5. Se reconocen como procedimientos especiales: el seguido para delitos de calumnia, difamación, injuria y contra el honor sexual; el seguido por delitos de imprenta y otros medios de publicidad; el juicio por faltas; y audiencias públicas extraordinarias.

"Con posteridad a 1940, y fundamentalmente, en las dos últimas décadas, se han dictado una serie de leyes procesales penales que de hecho, han alterado el modelo del Código de Procedimientos Penales, estatuto de por si involutivo en comparación con el de 1920 al reforzar las formas inquisitivas en desmedro de las acusatorias y garantistas. Estas normas han venido incorporando instituciones de dudosa legitimidad e instituyendo procedimientos más restrictivos y de naturaleza especial".

CAPITULO II: LOS TRIBUNALES EN EL SIGLO XIX

1.         Introducción

El nacimiento del Derecho Peruano debió ser simultáneo a la Declaración de la Independencia, pero no fue así. Por razones diversas, entre ellas la continuación de la lucha por la independencia, hasta muy avanzada la República, la legislación, la enseñanza forense y la práctica jurídica y contractual del Virreinato seguían rigiendo en el país.

Esto se debió también, a la accidentada etapa por la que atravesó el país durante las primeras décadas de la República y a "la cascada de constituciones", como llamó el historiador Jorge Basadre a las sucesivas constituciones que iban dictando los gobernantes de turno.

"No fue con el último disparo de fusil en el campo de batalla de Ayacucho, que desapareció todo vestigio de la vida colonial en el Perú", dijo el escritor Ricardo Palma en una de sus tradiciones.

Y en efecto, los historiadores coinciden en afirmar que la sociedad peruana que siguió a la ruptura con España, a pesar de haberse legislado prontamente para dotar a la nueva república de un sistema judicial propio, no se distinguió mayormente de la sociedad de la colonia, porque la estructura económica, las jerarquías estamentales, las costumbres, creencias, convicciones y hasta las leyes eran las mismas que antes de declararse la independencia.

Más aún, dice la historia que muchos echaban de menos las épocas pasadas y que la intelectualidad republicana osciló durante largo tiempo entre la añoranza del pasado y el anhelo de un futuro diferente.

Consecuentemente, luego de la independencia del Perú, en los primeros años de la República, el Poder Judicial siguió aplicando las leyes heredadas de la época de la colonia. Situación que, por otro lado, fue coincidente con la que atravesaban los otros países de América que recientemente se habían emancipado.

Muchos historiadores afirman que los países hispanoamericanos, luego de casi cuatro siglos de haber sido colonia de España, recién comenzaron a formular leyes con características propias hacia finales del siglo XIX.

Contradiciendo esos postulados, otros historiadores recuerdan que desde su llegada al Perú, en Setiembre de 1820, hasta la instalación del primer Congreso Constituyente en Setiembre de 1822, el Libertador General José de San Martín, realizó una importante obra legislativa.

En lo referente al Derecho Público, los documentos más importantes con los que se inicia la época republicana en el Perú, datan de un tiempo anterior a la proclamación de la Independencia.

Sin embargo, el Reglamento Provisional de Huaura, del 12 de febrero de 1821, meses antes de proclamarse la independencia del Perú, fijó las primeras reglas para la organización judicial del país y declaró como su objetivo "no dejar en la incertidumbre y sin sistema judicial a las autoridades y expuestos los derechos particulares a los riesgos de una jurisdicción indefinida".

Hay que recordar también que fue Bolívar, con la ayuda del insigne patriota don José Faustino Sánchez Carrión, quien apenas apagados los ecos del fragor de la Batalla de Ayacucho, con la que se consolidó definitivamente la independencia del Perú, creó, el 22 de diciembre de 1824 la primera Corte Suprema de la República, como la más alta instancia del Poder Judicial en el país.

Anteriormente, el Libertador, siempre con el apoyo de Sánchez Carrión, el 26 de marzo de ese año, había creado la Corte Superior de Trujillo, ciudad a la que distinguió y eligió como capital del Perú para efectos de su gobierno, itinerante a causa de la guerra.

Actualmente, la administración de justicia en el Perú, goza de autonomía e independencia y su gestión, regida por la Constitución y las leyes, está encuadrada en el marco de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dictada en 1993.

2.         El Tribunal de la Inquisición

Llamado también Tribunal del Santo Oficio, fue establecido en el Perú en 1570 durante el gobierno del virrey Toledo. Su objetivo fue velar por los intereses de la Iglesia católica, combatiendo las herejías, la brujería y las religiones ajenas a la fe católica. Los indios estaban fuera de su jurisdicción.

Estaba integrado por un fiscal, un comisario, y tres inquisidores. Durante sus investigaciones se aplicaba la tortura como mecanismo de “purificación del alma” para obtener la confesión del inculpado. Una vez declarado culpable, el tribunal sentenciaba el castigo que debía padecer el infeliz. La sentencia recibía el nombre de “AUTO DE FE”, sentencia que era ejecutada por el poder secular en la plaza de Armas de Lima, en presencia de las más conspicuas autoridades virreinales. Las penas iban desde azotes, hasta ser quemados vivos en la Hoguera inquisitorial.

Durante los 244 años de vigencia, 371 personas fueron sentenciadas a diferentes penas, 32 de las cuales murieron quemadas en la hoguera, aunque hay autores que elevan esta cifra a 59.

3.         LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La gesta libertadora que lideraba Don Simón Bolívar, en la que lo acompañaba José Faustino Sánchez Carrión, en su calidad de Ministro General, seguía su marcha indetenible. El cuartel general del Libertador, inicialmente instalado en Huamachuco, para fines de reclutamiento y apertrechamiento de tropas, debía emprender su marcha y fue en los primeros días de mayo de 1824, cuando se ofreció una solemne Misa de Campaña al Ejército Patriota y Bolívar y sus huestes comenzaron a recorrer los abruptos terrenos de los Andes.

Caraz, Huaraz, Huánuco, Huariaca, Cerro de Pasco, Huancayo, Huamanga, Huancavelica, Jauja y Chancay fueron los lugares donde tuvo su sede el gobierno itinerante de Bolívar y, posteriormente, la tuvo en los nuevos territorios que fue conquistando su ejército, antes de llegar triunfante a Lima, el 7 de diciembre.

Faltaba la batalla final de Ayacucho, que tendría lugar el 9 de diciembre, para la que Bolívar había planeado toda la estrategia y había nombrado Comandante en Jefe del Ejército al Mariscal José Antonio de Sucre.

Al empezar esa gesta, que culminó con la victoria del ejército peruano, Sucre arengó a su ejército y les dijo: “Sobre vuestros esfuerzos de hoy, descansa el destino de América. Este será un día de gloria, que coronará vuestras largas luchas. Soldados, ¡viva el Libertador! ¡Viva Bolívar, salvador del Perú!”.

Al terminar esa batalla, la guerra en el Perú había terminado. Y Bolívar, luego de las celebraciones del triunfo, siguió gobernando, contando todavía con la ayuda de Sánchez Carrión, quien estaba decidido a completar la organización del Poder Judicial en el Perú independiente.

Redactó el Decreto Dictatorial provisorio del 19 de diciembre, estableciendo en Lima la Corte Suprema de Justicia, tal como lo establecía el artículo 98 de la Constitución.

Se desprendió así el gobierno dictatorial de las máximas facultades judiciales y se completaba así, el ordenamiento jurídico de la república, por cuanto existía un Poder Legislativo, ejercido por el Congreso, próximo a ser reunido; el Poder Ejecutivo, que ejercían el Libertador y sus ministros y el Poder Judicial, que se acababa de estructurar con la creación de la Suprema Corte, compuesta por un Presidente, cuatro Vocales y un Fiscal, nombrados por el gobierno.

Por decreto del 22 de ese mismo mes se creó la Corte Suprema de Justicia de la República, la que absorbía a la Alta Cámara fundada por San Martín.

Posteriormente el día 1° de febrero de 1825, se crearon la Corte Superior de Cuzco y la de Arequipa.

El doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre fue nombrado Presidente de la Corte Suprema; Don Francisco Valdivieso, Don José Cavero Salazar, Don Fernando López Aldana y Don Tomás Ignacio Palomeque fueron nombrados vocales y Don José María Galdeano fue designado Fiscal.

La Corte Suprema de Justicia fue instalada el 31 de diciembre de 1824 en una ceremonia solemne en la cual el doctor Sánchez Carrión pronunció un discurso en el que anunció que “un nuevo orden de cosas va a abrir en el Perú la grande época de las transacciones judiciales, que antes oscilaban entre la libertad y las cadenas”.

Y dirigiéndose a los magistrados les dijo: “Sublime es el oficio de la magistratura, pero muy alta también es su responsabilidad”.

El 8 de febrero de 1825, Bolívar nombró a Sánchez Carrión Vocal de la Suprema Corte de Justicia y el nuevo magistrado procedió a instalarla en la Sala de Acuerdos de la época virreinal de Palacio de Gobierno, que había sido especialmente preparada para tal función.

Al completar y perfeccionar el Poder Judicial, Sánchez Carrión expresó que con la instalación de la Suprema Corte, adquiría nueva soberanía, porque antes era el Supremo Gobierno el que intervenía en varios asuntos contenciosos por las circunstancias de la guerra, “siendo un tiempo el regulador de la conciencia de los magistrados y el instituidor de la ley”.

El discurso que en esa ocasión pronunció Sánchez Carrión, es considerado una pieza de oratoria y se ha considerado que el mismo constituye un “mensaje a todas las generaciones”.

Discurso pronunciado por el doctor Faustino Sánchez Carrión en la ceremonia de instalación de la Corte Suprema de Justicia Señores:

Hoy es el día en que, organizado en todas sus relaciones, el Poder Judiciario de la República, recibe el complemento de su soberanía con la instalación de esta Corte. Hasta aquí, ha tenido que intervenir el gobierno por la exigencia de nuestras mismas instituciones, en varios actos contenciosos, siendo a un tiempo el regulador de la conciencia de los magistrados y el institutor de la ley, ante quien debiera ser responsable. Más, de hoy para en adelante, queda levantado un muro entre la potestad directiva del Estado y la que se va a pronunciar sobre los desagravios de la justicia.

Ciertamente, señores, sancionada la voluntad de los pueblos, mejor diré, dirigida la voz de la naturaleza por el sendero de la conveniencia pública, la ley es un ente, que para asegurar su imperio sobre la conducta social de los hombres, requiere un brazo independiente del resto de la administración, brazo que naciendo desde el juez de paz, y terminando en el primer jefe de este cuerpo, forman un orden progresivo de ministros, cuyos altos ministerios están encerrados en la reproductiva oblación de sacrificios por la inmunidad de los derechos individuales.

Pero todo esto, y cuanto pudiera decirse sobre el divino arte que enseñó a analizar la supremacía nacional y a fijar los límites de sus departamentos, dotando a cada uno con la fuerza que le haga valer por sí mismo, no saldría de la esfera de un teorema político, si los funcionarios, a quienes se encarga el augusto poder de que hoy hablamos, no se penetran de la alteza de su ejercicio, de la sublimidad de sus funciones, de lo que, bajo tal carácter deben a la patria, en cuyo obsequio, los sacrificios más puros, las privaciones más ilimitadas y la consagración más ardiente, no son más que justos tributos de que, a ella, es deudor el ciudadano.

La Constitución señala, pues, las atribuciones de la Corte; por ellas, le corresponde hacer efectiva la responsabilidad del primer magistrado de la Nación, de los ministros de Estado y de las Cortes Superiores; a ella le toca consultar las dudas sobre la inteligencia de las leyes y ella debe conocer a las grandes causas que conciernen a los negocios diplomáticos. ¡Qué encargo, señores! Toda la Nación está librada a vuestro juicio; porque sin responsabilidad, sin poder coercitivo, sin el idioma claro de la ley, no hay sociedad. ¿No parece que hombres de distinta especie a la que hasta aquí han aparecido, debieran encomendarse de tales juzgamientos? Así es, señores y yo soy incapaz de aceptar con el lenguaje que exprese propiamente el género de sabiduría, de incorruptibilidad y de los otros dotes que en eminente grado os cumplen.

¿Qué podré deciros al depositar a nombre del Gobierno en vuestra balanza de oro el honor, la vida y la hacienda de nuestros conciudadanos, cuando el fiel de ella ha de decidir, para siempre sobre estos bienes inefables, cuando ya no queda esperanza de remedio, si por desgracia, algún pequeño escrúpulo alterase el paso? Por cierto que al detener la consideración sobre este pensamiento, no habrá alma interesante en las transacciones patrias, que no se transporte a una región, de la que no puede volver sino estáticamente sumergida en un nuevo cúmulo de perplejidades.

Independiente, libre y soberano el Perú, ¿qué tiene ya que apetecer? ¡Leyes! Por bárbaro que haya sido un pueblo, nunca ha dejado de tenerlas buenas. ¡Costumbres! Ellas sí que van a formarse bajo la dirección de este Areópago. A él se le presenta una bella oportunidad de rectificar y dirigir la conciencia civil de los pueblos, teniendo por consiguiente en su mano el origen de la humanidad, de la moderación y de las demás nobles pasiones que conduzcan al corazón humano tras el supremo anhelo de ellos, cuales son el amor a la gloria y el hábito de la proposición industrial a los llamamientos de la patria, cuando ésta se halla en un estado de insolvencia.

No hay duda, acostumbrados los hombres a ser justos, a no pedir más de lo que la ley les permite o les concede la República reposa sobre bases firmes. Pues toda es obra vuestra, señores; ella costará, ya se vé, tanto trabajo, cuanto difícil es desarraigar añejas habitudes y moralizar un pueblo tiranizado tres centurias. El camino es nuevo: jamás se han ventilado en esta región los altos negocios de justicia. Estaba reservado al General Bolívar, en contraposición de su ilimitado poder, hacer práctica la absoluta separación de la potestad judiciaria. ¡Oh! ¡Y qué gloria tan colmada resplandece en torno de su dictadura! ¡Con qué nuevo carácter envía hoy el Libertador en la historia de los raros hombres, a quienes el cielo fió el mundo, cuando le ha tenido por amigo, sólo Bolívar ha podido dar este ejemplo verdaderamente exótico en los anales del mundo! Que las asambleas deliberantes dicten lecciones de liberalismo, que exalten el poder del pueblo y que ofrezcan otros brillantes testimonios de regularización social, está en el orden de su misma institución; pero que un Gobierno libre de toda traba y que no conoce más ley que su voluntad, porque así lo dispuso la Nación, dé un paso de esta especie, sin tener ejemplos que seguir, ni responsabilidades que absolver, es un fenómeno tan peregrino, como que la dictadura sea el libro de las leyes.

¿Qué le resta pues, al Libertador para dignificar la magistratura peruana, para comprobar el deseo que le devora por el triunfo de la justicia? Que su confianza tan bien desempeñada, como puros son los votos de su corazón. Por fortuna, yo hablo a unos miembros que, versados en las sublimes tareas de una continuada judicatura, conocen su deber.

¡Perú! ¡Tierra destrozada ayer por mil facciones diferentes y convertida hoy en mansión de paz por el soplo del primer hombre del nuevo mundo de Colón! gózate al ver descender sobre tal suelo a la justicia con todo su ropaje, con todos sus atavíos. Nada le falta: el supremo Poder Judicial está constituido por el héroe Dictador, tan generoso como él solo, lo depone hoy en este cuerpo.

Conciudadanos, a él debéis ocurrir como a la primera fuente de la justicia.

4.         La Primera Constitución

Entre los miembros del primer Congreso Constituyente, que promulgó la primera Constitución del Perú el 12 de Noviembre de 1823, estuvieron legistas como don José María Galdeano, don Manuel Pérez de Tudela, autor del Acta de la Independencia; don Nicolás de Araníbar y don Justo Figuerola. Cada uno de ellos desempeñaría después el cargo de Presidente del más alto tribunal de justicia del país.

Estaba también entre los constituyentes, don José Faustino Sánchez Carrión quien, posteriormente, fue nombrado por Bolívar como Vocal de la Corte Suprema, cargo que, por razones de salud, nunca llegó a ejercer.

La Constitución, que realmente no llegó a regir a plenitud, debido a la continuación de la lucha entre patriotas y realistas y luego por los poderes otorgados a Bolívar, establecía que las principales funciones del Estado, estaban divididas entre el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, ninguno de los cuales podría ejercer, jamás, ninguna de las atribuciones de los otros dos.

Especificaba ese documento que, el Poder Judiciario, como lo llamaba, debía ser ejercido exclusivamente en los tribunales de justicia y juzgados subalternos, "en el orden que designasen las leyes" y establecía una Corte Suprema de Justicia en la capital de la República.

Consolidada en forma definitiva la independencia del Perú, el Libertador Simón Bolívar dictó el Decreto Supremo del 19 de Diciembre de 1824, que declaraba establecida la Suprema Corte de Justicia.

La primera Suprema Corte de Justicia, como la denominó el decreto que la creara, se instaló el 8 de Febrero de 1825.

5.         Cascada de Constituciones

Luego de la entrevista de San Martín y Bolívar, en Guayaquil, San Martín decidió renunciar a su condición de Jefe Supremo de la nueva república y alejarse del Perú, para evitar un conflicto. Para cumplir con ese propósito, convocó e instaló el primer Congreso Constituyente y ante él presentó su irrevocable dimisión.

Inicialmente, el Congreso nombró una Junta Gubernativa y poco después designó al Mariscal José de la Riva Agüero como primer Presidente del Perú. Poco tiempo después al ser Lima ocupada por el ejército realista español, los congresistas decidieron invitar a Bolívar a ejercer la suprema autoridad politica y militar del país.

Adulado por muchos ciudadanos notables, Bolívar estableció un régimen presidencial vitalicio que entró en vigencia el 9 de Diciembre de 1826, fecha en la que se conmemoraba la Batalla de Ayacucho. Pero, la Constitución Vitalicia que Bolívar quería implantar no fue sancionada por el Congreso, por lo que el nuevo dictador, la sometió al consenso de los Colegios Electorales que la aprobaron.

Pero ese documento, inspirado en el Código Napoleónico, proclamado en Francia en 1804, en el Código Civil Español, que a su vez se inspiró en el de Francia y en los proyectos del General don Andrés de Santa Cruz sobre el establecimiento de la Confederación Peruano Boliviana, sólo rigió hasta Enero de 1827, porque la reacción nacional había sido contraria a la sanción de dicha Carta Política y a la decisión del Consejo de Gobierno de proclamar a Bolívar como Presidente Vitalicio del Perú.

En esta coyuntura histórica, célebre es la actitud de don Manuel Lorenzo de Vidaurre, quien había sido uno de los más fervientes admiradores del Libertador Bolívar y cuya devoción por él había sido considerada por muchos, como exagerada y a veces excesiva e innecesariamente complaciente. Al querer Bolívar regir los destinos del país, en forma dictatorial y vitalicia, entró en conflicto con los liberales que habían sido quienes mayor apoyo le habían dado. Ante esas pretensiones, Vidaurre, se convirtió en uno de sus principales detractores y pronunció una frase histórica: "Libertador le adoro, tirano le aborrezco".

Por ley del 16 de Junio de 1827, se declaró nula "y sin ningún valor ni efecto", la Constitución de 1826, aprobada en plebiscito por los Colegios Electorales de la República y el 18 de Marzo de 1828 el Presidente de la República, Mariscal don José de la Mar, promulgó la nueva Constitución aprobada por el Congreso Constituyente convocado cuando Bolívar se alejó del Perú.

Esa nueva Constitución disponía que hubiera en la capital de la República una Corte Suprema de Justicia, cuyos Vocales serían elegidos, uno por cada departamento, estableciéndose así que estuviese compuesta por 7 Vocales y un Fiscal, pudiendo el Congreso aumentar el número, según conviniese.

El Presidente de la Corte Suprema sería elegido de su seno, por los Vocales de ella y la duración de su mandato sería de un año.

La Constitución de 1828, aparte de ratificar la independencia del Poder Judicial, estableció que los jueces serían vitalicios en el cargo, salvo sentencia legal de separación. Aunque no llegó a regir a plenitud, esta Constitución tuvo una larga influencia intelectual que duró más de un siglo.

6.         El Tribunal de los Siete Jueces

Para hacer efectiva la responsabilidad de los miembros de la Corte Suprema, cuando alguno de sus miembros faltase al desempeño de su oficio o abusara del poder que la República le había confiado, la Constitución de 1828 estableció el Tribunal de los Siete Jueces, que entró en vigencia en 1831 y que estaba integrado por jueces que tenían que ver las faltas de los magistrados supremos y también conocer de las causas criminales que se formasen contra la Corte o sus miembros.

Cinco años duró esa Constitución que fue reemplazada en 1834, por otra que, con pequeñas diferencias, era a decir de los expertos, casi una copia de la anterior.

En lo referente a la administración de justicia, la Constitución de 1834 mantenía la independencia del Poder Judicial y su organización. Admitía también la vigencia del Tribunal de los Siete Jueces, que debían ser nombrados por el Consejo de Estado y reforzaba que los jueces sólo podían ser destituídos por juicio y sentencia legal. Fue esa Carta Magna la que instituyó que "el Poder Legislativo se ejerce por un Congreso compuesto de dos Cámaras".

En el campo político, nuevos acontecimientos sacudían las bases de la nueva república peruana. Gobernaba el país, el General José Luis de Orbegoso, como Presidente Provisional, quien se había aliado con el General Santa Cruz, Presidente de Bolivia, que propugnaba la conformación de la Confederación Peruano Boliviana.

El 2 de Mayo de 1836, Orbegoso declaró disuelta la Corte Suprema y decretó la formación de un Tribunal Supremo de Justicia en el Estado nor-peruano, con igual número de miembros y con carácter provisional. Desaparecida la Confederación, en 1839, el Congreso de Huancayo declaró traidor a Orbegoso y lo puso fuera de la ley, privándolo de todos sus derechos políticos. El General Santa Cruz fue declarado "enemigo capital del Perú" y al mismo tiempo se enalteció a don Agustín Gamarra, a quien se le dio el cargo de Presidente Provisorio del Perú.

El flamante régimen restituyó los poderes de la Corte Suprema y siguió manteniendo la vigencia del Tribunal de los Siete Jueces. Pronto surgieron diferencias entre ambas instituciones, por lo que el Consejo de Estado dictó regulaciones que hicieran más eficiente la labor del Tribunal, pues su ineficacia era una de las objeciones que le hacía la Corte.

Un nuevo reglamento para el funcionamiento de la Corte Suprema se promulgó en 1845, siendo Presidente del Perú el Mariscal don Ramón Castilla, el cual seguía manteniendo en vigencia el Tribunal de los Siete Jueces.

Durante el segundo gobierno de Castilla, con ocasión de una memoria presentada ante la Convención Nacional, en 1855, el Ministro de Justicia, don Pedro Gálvez dijo: "La administración de justicia es la primera necesidad social y para satisfacerla se requieren las condiciones más difíciles y complicadas. En ella se reflejan, más notablemente que en ninguna otra institución, todas las influencias de la época y puede decirse que es el resultado preciso de la civilización y de la moral de un pueblo".

A pesar de que, desde la emancipación, se habían dictado muchas nuevas leyes, el primer Código Civil del Perú comenzó a regir en 1852 y estuvo inspirado en la legislación de España y de Francia.

De España quedaban en la nueva república peruana muchas leyes, costumbres y usos, que necesariamente influyeron al momento de dar normas para regir la vida ciudadana de los peruanos independientes y Francia, constituía un ejemplo revolucionario en el mundo, por haber pasado del régimen monárquico al republicano y porque sus nuevas leyes, compiladas en un Código Civil que comenzó a regir en 1804, el llamado "Código Napoleónico", hablaban de libertad, igualdad y fraternidad, conceptos que eran los ideales que perseguían las nuevas repúblicas de América.

En 1856, se promulgó la ley que disponía que todas las causas que antes veía el Tribunal de los Siete Jueces, terminaran con la resolución que expidiera la Corte Suprema en última instancia, aunque días después otra ley estableció otro tribunal destinado únicamente a conocer las causas de responsabilidad que se establecieran contra ese órgano de justicia.

También disponía la nueva Carta Magna, la creación del cargo de Fiscal de la Nación, cuyas funciones según los estudiosos de la Historia del Derecho Peruano, "eran una fusión de las labores del Censor y del Tribuno del Pueblo de la clásica República Romana". Ese cargo, de escasa influencia en la administración de justicia de la nueva república, sería eliminado en la Constitución siguiente, cuatro años más tarde.

Una reforma de la Constitución de 1856, se planteó en Octubre de 1858, una vez proclamado nuevamente Presidente el Mariscal Ramón Castilla. Se nombró entonces Presidente de la Comisión de Constitución del Congreso a don Antonio Arenas, quien más tarde desempeñó el cargo de Vocal de la Corte Suprema.

En lo referente al Poder Judicial, la reforma más importante discutida por los constituyentes fue la supresión del artículo 125 de la Constitución de 1856 que establecía el carácter amovible de los cargos judiciales. La mayoría de los constituyentes se pronunció por la inamovilidad, que consideraron indispensable para asegurar la independencia del Poder Judicial y para que los magistrados no quedaran sujetos a las eventualidades de la política.

En esta Constitución, promulgada en 1860, al tratar sobre la elección de los miembros del Poder Legislativo, se dispuso que no podían ser elegidos legisladores ni los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema, ni los Vocales de las Cortes Superiores por los departamentos o provincias en los que ejercieran jurisdicción.

Como en la Constitución anterior, correspondía a la Cámara de Diputados acusar a los Vocales de la Corte Suprema por infracciones de la Constitución y por todo delito cometido en el ejercicio de sus funciones, siendo la Cámara de Senadores la que debía declarar sí había o no lugar a la apertura de una causa.

La de 1860, fue la Constitución, de más prolongada vigencia en el Perú, pues duró hasta 1920.

7.         La Corte Central

Nuevos acontecimientos políticos se sucedieron en el Perú, remeciendo con intensidad la estructura del Poder Judicial. Se trató en esta oportunidad, de la creación, en 1865, de la Corte Central, instancia judicial destinada únicamente a sancionar a los miembros del gobierno del General Juan Antonio Pezet, destituído por una rebelión encabezada por el Coronel Mariano Ignacio Prado.

Pezet había sucedido en el gobierno al Mariscal Miguel de San Román, notable militar que había asumido el poder al término del mando del Mariscal Castilla y durante su gobierno se habían producido incidentes que determinaron la actitud del coronel Prado y que posteriormente llevaron al país a la guerra con España. Al destituir a Pezet, el Coronel Prado, instituyó por Decreto, la creación de la Corte Central, que era una institución "sui generis" , compuesta por siete vocales, cuyos fallos debían ser inapelables.

Los juristas se opusieron a esta medida y alertaron a la ciudadanía que eso podía llevar a crear "códigos de circunstancias" o sea leyes específicas, que fueran creadas una vez ocurridos los hechos lo cual contradecía el espíritu del Derecho.

Prado hizo diversas reformas en el Poder Judicial: nombró directamente a sus miembros, suprimió las Cortes Superiores de Junín y Ancash y diversas salas de Arequipa y Cuzco, impuso nueva organización en los tribunales, designó a los miembros del Poder Judicial y además designó un Fiscal General que tenía preeminencia sobre la Corte Suprema.

Las objeciones hechas por los magistrados más antiguos, fueron rechazadas por el Poder Ejecutivo de facto ante el entonces Presidente de la Corte Suprema, doctor Luis Gómez Sánchez y motivaron un documento suscrito por el Secretario de Justicia del gobierno que decía: "Establecida la dictadura de una manera franca y decidida y con el explícito apoyo de los pueblos, no cabe en buena lógica hacerle observaciones legales relativas a la supresión de Cortes y Juzgados, ni al establecimiento de Tribunales de excepción y restablecimiento del de responsabilidad, desde que en el actual orden de cosas, ningún Tribunal tiene otra razón de existencia que el supremo decreto del 29 de Noviembre último, puesto que la misma Constitución no existe".

El Tribunal de Sanción Nacional

En la historia del Poder Judicial en el Perú, se considera que, al producirse la liquidación política del régimen del Presidente Leguía, el hecho más notorio fue la creación del Tribunal de Sanción Nacional, al que se le concedieron las mismas prerrogativas y categoría que tenía la Corte Suprema. Sus atribuciones eran las de juzgar los actos contra el patrimonio del Estado y los deberes de función; la revisión de los contratos de compra y venta y de cualquier otra naturaleza, celebrados entre julio de 1919 y agosto de 1925 por el fenecido gobierno; la revisión de las concesiones o privilegios otorgados por el gobierno o las municipalidades dentro del mismo período y la calificación de enriquecimiento indebido o ilícito hecho en detrimento del Erario Nacional.

En su libro "Fundamentos de la Historia del Derecho", el historiador Jorge Basadre dice: "El Tribunal de Sanción no creó un precedente y nunca se ha tratado de revivirlo, por más que hayan existido después de 1930 notorios casos de enriquecimiento ilícito. El Perú carece de una legislación eficaz contra ese delito pues la de carácter ordinario peca al respecto de lenta e ineficaz y no puede ser invocada. Si se quisiera en algún eventual momento de revolución nacional, improvisar una legislación extraordinaria, ella correría el riesgo de caer en la arbitrariedad. Lo aconsejable sería que, serenamente, se reformase la legislación ordinaria para hacerla rápida y oportuna".

Desde la revolución militar del Teniente Coronel Sánchez Cerro el país vivió una etapa de intensa inestabilidad política durante la cual, en el curso de pocos meses, la jefatura del Estado estuvo sucesivamente en manos de diversas personas, entre ellas el Presidente de la Corte Suprema, doctor Ricardo Leoncio Elías, quien había prestado servicios al Poder Judicial desde 1904.

En esa ocasión, el doctor Anselmo Barreto le dijo al doctor Leoncio Elías: "La Corte Suprema aprecia en todo su valor, el noble y enaltecedor sacrificio que ha hecho usted de sus ideales y tranquilidad, aceptando, sin vacilar, como lo requería la solemnidad del momento histórico, la Presidencia de esa Junta, con plena conciencia de las obligaciones y responsabilidades que el delicado cargo impone".

La Ley Orgánica del Poder Judicial

Promulgada por el Decreto Legislativo N° 767, posteriormente modificada por el Decreto Ley N° 25869 y complementada por el Decreto Supremo 017-93 JUS, esta Ley supone una nueva concepción estructural del Poder Judicial y la ratificación de principios democráticos como que el pueblo es fuente del poder de administrar justicia.

Hay en este documento un firme propósito de descentralizar la administración de justicia y llevarla a los lugares alejados de su sede central que es el Palacio de Justicia, que se encuentra en el centro de la ciudad de Lima. Así, el artículo 37° de la Ley Orgánica, dispone que las Salas Especializadas o Mixtas pueden funcionar en ciudad o provincia distinta de la sede de las 25 Cortes Superiores, lo que contribuiría a ampliar el alcance de las jurisdicciones de esas cortes.

Igualmente, en la ciudad de Lima, el funcionamiento de las cortes del Cono Norte, en la zona periférica de la ciudad y las cortes de Huaura y Cañete, contribuyen a servir con mayor eficacia y rapidez a los usuarios de esas zonas.

Después de la emisión de este documento, se nombró en noviembre de 1995, la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, con el encargo de realizar "la Reforma del Poder Judicial", medida que causó malestar entre los magistrados de carrera, que consideraron la medida como una interferencia a la consagrada autonomía de ese Poder del Estado.

Como consecuencia de esta medida, fue suspendida la vigencia de diversos artículos del Texto Unico de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que, indudablemente, atentó contra la labor de los magistrados de las diversas instancias judiciales, especialmente porque los dispositivos permitían el nombramiento de autoridades "provisionales", situación contra la que lucharon los magistrados más antiguos y más austeros.

Al concluir, en diciembre de 1998, el plazo otorgado a la Comisión Ejecutiva para realizar el trabajo que le fue encomendado, la Ley N° 27009, publicada, en el diario "El Peruano", el 5 de diciembre de ese año, amplió su vigencia hasta el 31 de Diciembre del año 2000.

Sin embargo, los acontecimientos políticos aceleraron la desactivación de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, integrada por personas ajenas a los estamentos jerárquicos establecidos por la ley y se nombró, el 6 de noviembre del 2000, un Consejo Transitorio que se hizo cargo de la Administración del Poder Judicial y fue el encargado de preparar la recuperación institucional de ese organismo.

El 7 de marzo del 2001, asumió sus funciones el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, instancia administrativa contemplada en la Ley Orgánica.

En esta breve historia de la evolución del Poder Judicial en el Perú, cuyos magistrados persiguen el objetivo supremo y a veces inalcanzable de buscar continuamente el más perfecto sistema para la administración de justicia, quizá sea bueno recordar la frase del filósofo E. Kant, quien dijo: "Cuando la justicia se derrumba, ya no vale que los hombres vivan, pero cuando ésta fuere lograda o cumplida, la vida de los hombres habría perdido su valor más alto que reside en la constante búsqueda de ella"

LOS JURISTAS DE LA REPUBLICA DEL PERÚ

EN EL SIGLO XIX

Como inicio de este tema, intentemos efectuar una clasificación de los juristas peruanos más destacados de la época republicana, entre los años 1821 hasta fines del siglo XX con el fin de mencionar a los hombres de leyes más relevantes, bajo los mismos patrones y moldes de una posible división de los juristas del derecho indiano en el Virreinato del Perú.

Resulta de importancia para la historia del derecho peruano ensayar un breve bosquejo acerca de los juristas del siglo XIX peruano que le sirva al alumno de la asignatura para tomar conocimiento de los estudios jurídicos realizados en el Perú en estos primeros ochenta años que inician la vida republicana. A tal efecto, daremos una visión general de los estudios jurídicos realizados en ese período histórico con mayor incidencia en la figura de Francisco García Calderón Landa, postergando para una próxima oportunidad un análisis sobre otras personalidades como así fueron Manuel Lorenzo de Vidaurre, Toribio Pacheco, Manuel Atanasio Fuentes, Mariano Santos Quirós, Juan Oviedo, Bartolomé Herrera, entre otros.

1.         LA CULTURA JURÍDICA EN LOS AÑOS INICIALES DE LA REPÚBLICA

La cultura jurídica en el Perú, como en las demás repúblicas que se comenzaron a eregir en América a partir de 1810, era un producto de las universidades las mismas que habían surgido en Europa a principios del siglo XVIII como agrupaciones conjuntas de profesores y alumnos que se reunían para la enseñanza y el cultivo de las ciencias, recibiendo privilegios del Papa, del Emperador o de los reyes quienes aprobaban sus reglamentos y permitieron el otorgamiento de los títulos universitarios respectivos. En España fueron fundadas las universidades de Salamanca, Valladolid, Alcalá de Henares y Sevilla en donde los alumnos estudiaban Teología, Filosofía y Derecho. En 1551, Carlos V había ordenado establecer la Universidad de San Marcos dotada de las normas privilegiadas para la Universidad de Salamanca, y, en el siglo XVII quedó erigida la Universidad del Cusco que fueron las que formaron a los abogados en el inicio de la república peruana. Más tarde, el libertador Simón Bolívar estableció la Universidad de Ayacucho en el siglo XIX.

El tiempo, la historia, la memoria de los abuelos, nos libera del tiempo abstracto, nos permite zafarnos de tiempos que tiranizan las leyes enterradas pero que fueron vivas.

La enseñanza del Derecho a fines del siglo XVIII fue predominantemente romanista y canónica cuya ciencia quedó volcada a los abogados que aparecen en el inicio de la república peruana, con el añadido del Derecho Civil de Castilla que era entonces el Derecho nacional vigente. Había calado hondo en los profesores universitarios la doctrina de las célebres escuelas de Grocio, de Pufendorf y otros juristas representantes del ius naturalismo escolástico. Las clases eran dictadas en latín y los alumnos estudiaban las glosas escritas por Gregorio López, Palacios Rubio, Antonio Gómez, así como la producción jurídica de otros juristas entonces en boga.

Los abogados y los jueces invocaban el Derecho Común y las causas eran juzgadas de acuerdo a éste. En las Indias Occidentales y Orientales existía la distinción entre el Derecho Privado, sujeto a bases romanistas, canónicas, y el Derecho Público el que quedó apartado de estas influencias. El Derecho Indiano estuvo ubicado en un lugar intermedio como un sistema especial sui generis, ajeno a esos sistemas clásicos, con bases casuistas, dictado especialmente para las Indias.

A fines del siglo XVIII empezaron a ser establecidas en las universidades las cátedras de Derecho Natural y de Gentes con el fin de difundir el pensamiento de Grocio y Pufendorf, dejándose de lado el iusnaturalismo. Estas cátedras fueron suprimidas por el emperador Carlos IV por considerarse que encerraban principios revolucionarios, pero esta suspensión no llegó a eliminar el interés por tales estudios. Los principios jurídicos enseñados en las Indias marcaban el compás de España con un atraso en grado extremo ya que en pleno siglo XVIII eran utilizados los textos de los comentaristas del siglo XVI y el sistema de glosas para analizar los textos legales vigentes. En el año 1804, en Francia era introducido el Código civil de Napoleón Bonaparte, que marcaba un nuevo rumbo en el Derecho, mientras que en España un año después seguía vigente el viejo régimen jurídico recopilatorio conforme al texto de la Novísima Recopilación de 1805 preparada con el mismo molde de la Nueva Recopilación, sin insertar en este texto grandes novedades en muchas disciplinas y materias.

2.         LA ABOGACÍA EN EL SIGLO XIX

Las leyes antiguas procuraban rodear de consideración y de respeto a la noble profesión de abogado, porque -como decía una norma de las Partidas- «La sciencia de las Leyes es como fuente de justicia, e aprouechasse della el mundo, mas que de otra sciencia». Y por ello, la misma ley eximía a los abogados de pagar impuestos y realizar cargas públicas. «La sabiduría de los Derechos -decían también las Partidas- es otra manera de Caualleria, que se quebrantan los atreuimientos, e se enderecan los tuertos». Pero al mismo tiempo que les conferían honras, las leyes les imponían múltiples deberes para que ejercieran leal y moralmente sus funciones.

En este sentido, los abogados debían prestar juramento de «que no ayudarán en causas injustas, ni acusarán injustamente» y estaban obligados a defender «a las partes fielmente, y con mucha diligencia», sin revelar sus secretos ni aconsejar a ambos litigantes simultánea o sucesivamente. Tampoco podían abandonar los pleitos antes de que concluyeran. Debían, además, patrocinar gratuitamente a los pobres y desvalidos cuando no hubiera defensores oficiales. Con respecto a los honorarios, se les prohibía expresamente convenir el cobro de una parte dineraria o en especies de lo que estaba en litigio o un precio por el éxito en la causa, porque entonces atenderían más al triunfo en el pleito que al de la justicia. Y por último, eran responsables a las partes de «los daños, que hubieren recibido, o recibieren por su malicia, culpa, negligencia o impericia, que se pueda colegir de los autos del proceso». Estas normas, todas ellas, están destinadas a dignificar el ejercicio de la profesión de abogado y la administración de justicia, imponiendo penas severas a las transgresiones de carácter ético.

Ser abogado era de por sí un título que conllevaba a la consideración social. Debían ser personas de buena fama, es decir, no tener o haber incurrido en ninguna de las causales que producían infamia, como su nacimiento ilegítimo, las condenas por ciertos delitos, el ejercicio de algunas profesiones, etc. Aunque esta norma jurídica no siempre fue cabalmente cumplida en América, en el año 1701 la Universidad de Córdoba resolvió no otorgar grados«a persona alguna, que no fuere legítima» y, en el año de 1784 dispuso también que «el que tenga contra sí la nota de mulato, o alguna otra de aquellas, que tiene contraída alguna infamia, no será admitido a los Grados».

Para ejercer la profesión de leyes en el vasto virreinato del Perú era necesario presentar, ante la Audiencia correspondiente, los certificados de estudios y de la práctica realizada en la Academia o en el bufete de otro abogado. El tribunal de la Audiencia inscribía al pretendiente y podía, incluso, examinarlo en acto público. Los sacerdotes no podían ser abogados ni litigar ante los tribunales seculares, excepto en causas propias, o de sus conventos o en defensa de personas menesterosas y conocidas como miserables.

3.         DIVISIÓN METODOLÓGICA DE LOS FURISTAS PERUANOS DEL SIGLO XIX

Podemos intentar esbozar una clasificación de los juristas peruanos del siglo XIX republicano, de acuerdo a criterios análogos a la que corresponde realizarlo en relación a los juristas del Derecho Indiano, y así lo elaboraba el doctor Jorge Basadre Grohmann en su cátedra sanmarquina, que dictara en los años treinta, cuarenta y cincuenta del siglo terminado.

a)        Tenemos en primer lugar a los enciclopedistas que abarcaron el Derecho como una totalidad o integridad de conceptos. Es en este casillero que colocamos a don Francisco García Calderón Rey pudiendo completar esta egregia figura con la obra prolífica de Manuel Atanasio Fuentes, Miguel Antonio de la Lama y en los inicios del siglo XX la importante figura de Germán Leguía y Martínez.

b)        Después de este carácter total, ubicamos en un cuadro especial a quienes han tratado el Derecho Político.

La fuente inicial de este aspecto político de la producción jurídica en su evolución histórica está inserta en los debates con los que resulta aperturada la era republicana, entre republicanos y monarquistas y entre federalistas, descentralistas y centralistas. La literatura jurídica es abundante en este aspecto sobre todo con folletería trashumante que los autores de los trabajos hacían imprimir para su divulgación.

En derecho público la persona más importante del siglo XIX resulta ser Bartolomé Herrera, pero quien no produjo obra escrita.

En seguida, debemos mencionar a los internacionalistas quienes pueden dividirse en varios grupos:

i)          los que desde la cátedra universitaria expusieron las normas del Derecho Internacional Público, como fueron José Silva Santisteban y después Camille Pradier-Fodéré y luego Carlos Wiesse;

ii)         los que realizaron estudios internacionales en relación con problemas concretos, como constituyeron por ejemplo, el peligro europeo sobre América en el siglo XVIII, los Congresos internacionales de Lima, la ayuda romántica prestada por el Perú a la independencia de Cuba, o a la integridad territorial del Paraguay o la solidaridad del Perú con México cuando este país fue invadido por Francia que pretendió entronizar al archiduque Maximiliano de Austria, y, en la controversia arbitral del rey de España con Ecuador, conforme al tratado del 1 de agosto de 1887, como fueron Luis Felipe Villarán y Ramón Ribeyro, y,

iii)        los estudiosos del Derecho Internacional Privado en que estos juristas estudiaron los conflictos de leyes internacionales, los derechos que confiere la nacionalidad y la situación de los extranjeros como fue el del sanmarquino Vicente Morote.

Los autores del Derecho Civil peruano del siglo XIX merecen, a continuación, un lugar muy especial, así como los penalistas, y sucesivamente los autores en las distintas ramas del Derecho.

Desde el punto de vista del contenido mismo de las obras jurídicas en general, podemos distinguir a los juristas peruanos:

a)        Los que realizaron una exposición crítica de la doctrina y la legislación vigentes que vienen a ser el grado más alto de los juristas peruanos de la república: José Vitervo Arias;

b)        Los que son simplemente autores de textos de estudios básicos para los alumnos de las Facultades de Derecho: Ricardo Ortiz de Zevallos y Vidaurre y José Silva Santisteban;

c)         Los recopiladores y anotadores de la legislación entonces vigente;

d)        Los dictámenes fiscales sobre asuntos litigiosos;

e)        Los autores de libros de polémica, sobre todo relacionados con el matrimonio religioso;

f)         Los abogados con la inserción de informes judiciales y con la oratoria forense que fue desarrollada enormemente en el Perú en el siglo XIX, entre la que destaca el verbo fluido de Luciano Benjamín Cisneros, a quien el Colegio de Abogados de Lima acordó denominar el «príncipe de la oratoria forense», colocando su retrato en el lugar de las sesiones de esta institución; y

g)        Tenemos a los juristas parlamentarios que hicieron célebres sus intervenciones en las cámaras legislativas.

De toda esta nomenclatura de juristas vamos a destacar la actuación de unos cuantos de ellos y procederemos a estudiar con más detalle a un jurista tipo del siglo XIX: Francisco García Calderón Landa quien asume la categoría del enciclopedista y además interviene en los extremos a), c), e) y g).

4.         BIOGRAFÍA DE FRANCISCO GARCÍA CALDERÓN LANDA

La biografía de Francisco García Calderón Landa es la vida que empieza con el caso de un joven inquieto y provinciano que a los 25 años de edad arriba a Lima, procedente de Arequipa, con un libro bajo el brazo. Había nacido el 2 de abril en el año 1834 en Arequipa, hijo del magistrado Eduardo García Calderón y la señora Ventura Landa. Había desempeñado la cátedra del curso de Derecho Civil en Arequipa a los 18 años costeándose sus estudios con peculio propio, y enseñó además los cursos de Derecho Natural, Derecho Canónico y Derecho Internacional en ese centro universitario.

Francisco García Calderón Landa fue rector de la Universidad de San Marcos en los períodos de 1887 a 1891; de 1895 a 1899; de 1899 a 1903 y de 1903 a 1907, habiendo fallecido cuando estaba a cargo de él en el año 1905. Defendió la autonomía, el principio tradicional en esta institución, trató el Colegio Universitario como un organismo preparatorio para ingresar a esa casa de estudios universitarios, creó una revista especial para la publicación de las investigaciones científicas, tesis y discursos; propició las becas para estudiantes escasos de recursos económicos y organizó la Biblioteca de la Universidad de San Marcos.

En aquella época, a mediados del siglo XIX, existía una gran abundancia y desconocimiento de las leyes en la república. En los años cincuenta del siglo XIX el gobierno empezó a promulgar los Códigos Civil, Penal, los procesales y el de Comercio. La vida republicana fue caracterizada por una serie de disposiciones jurídicas, muchas veces contradictorias entre ellas.

Juan Francisco Oviedo, cumpliendo con una comisión oficial, procuró reunir esta legislación desde el punto de vista formal hasta el año de 1860. Lamentablemente, después del esfuerzo titánico y enredado de Oviedo, no existió un intento serio y orgánico por reunir la totalidad de la legislación peruana. El Anuario de la Legislación peruana, y las colecciones legales de cada legislatura que editaran los señores Ricardo R. Ríos, Ricardo Aranda y Paulino Fuentes Castro constituyen a este respecto la bibliografía esencial en la que debemos hurgar y bucear en el material legislativo del siglo XIX peruano. Regresando al tema de García Calderón Landa, la enseñanza universitaria no sólo en Arequipa sino en Lima, era muy deficiente en los años vividos por el joven maestro. No era dictada ni la Economía Política, ni el Derecho Constitucional ni otras ramas del Derecho aplicado al Perú. Los profesores universitarios tenían mayores conocimientos de los sistemas jurídicos europeos, como el francés y el español, por la sencilla razón de que éstos podían ser estudiados en bibliografía fácil de conseguir en la capital y en la biblioteca de la Universidad de San Marcos y, en cambio para la enseñanza del derecho nacional había que recuperar las fuentes directas, a veces hasta en los periódicos como lo fue «El Comercio» de Lima sobre los debates parlamentarios. Había que realizar entonces una labor de preparación que resultaba muy difícil y cuidadosa que técnicamente fue denominada la heurística o el estudio de las fuentes.

En estas condiciones, García Calderón Landa empezó a enseñar, y como profesor iba tomando fichas y notas escritas, ocultando en un inicio su proyecto al público, comienza a surgir en su mente la necesidad de reunir en un diccionario todo el cuerpo de la desordenada legislación patria siguiendo la huella del Diccionario de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche. Transcurre el tiempo. Sus papeletas con apuntes van en notorio aumento. Sabe que es necesario en el siglo XIX peruano reunir, recopilar o comentar las leyes nacionales. Es entonces cuando empieza su obra. La modestia de García Calderón Landa es de naturaleza tal que varias veces rehace los originales del libro. No contento con su propia crítica solicita la de dos juristas estimados por él: Benito Lazo y José Gregorio Paz Soldán.

Esta fue la juventud de García Calderón Landa, de renacimiento y de abstención, de una constante y precoz madurez. Muy temprano empieza a tener el sentido ecuánime de la vida y de las cosas, sin llegar a la indiferencia y a la frialdad. Como escritor revela una cierta tendencia a la definición y un afán de dar a las cosas un concepto preciso con el menor número de palabras y en el espacio más breve posible.

Francisco García Calderón Landa falleció ejerciendo el rectorado de la Universidad de San Marcos en el año 1905, víctima de la diabetes, rodeado de sus hijos, su esposa y fiel acompañante de éste, doña Carmen Rey de García Calderón había fallecido años antes. La vida material de Francisco García Calderón Landa quedó atrás, reconociéndosele virtudes de eminente jurista enciclopédico del siglo XIX peruano, trabajador incansable por la vigencia del imperio del derecho a quien los Colegios de Abogados recuerdan su natalicio como «el día del abogado» en el Perú.

Francisco García Calderón Landa murió lúcido hasta los últimos momentos de su vida, disconforme con los destinos truncos y la tragedia de su país. Pero no falleció con amargura ni desesperanza, con una exigencia enérgica de inteligencia política, cultural, humana que dio cauce al potencial de cultura y progreso de su patria, no obstante los negros nubarrones que se cirnieron sobre el destino de la patria. En el fondo tuvo una visión latinoamericana, con esperanzas. Todos los abogados del Perú retendremos su efigie en nuestra memoria por haber sido hombre honesto y un jurista fértil de los caminos del Derecho peruano.

4.1.     EL DICCIONARIO DE LA LEGISLACIÓN PERUANA

Este sentido del método, esta trabazón lógica de su pensamiento, esta austeridad verbal, esta dialéctica, vienen a ser las claves y las piedras de toque que perfilan sus cualidades de abogado insigne.

El Diccionario de la Legislación peruana de García Calderón Landa está ordenado en orden alfabético de palabras y contiene las normas entonces vigentes sobre Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Procesal Civil, Derecho Constitucional, el Reglamento de Tribunales, el Código de Comercio, las Ordenanzas de Minería, los tratados internacionales vigentes del Perú, todos los reglamentos y resoluciones que ofrecen interés cardinal para el conocimiento de la vida jurídica peruana; las ordenanzas del Ejército y de la Armada, y existen también alusiones a las recopilaciones del Derecho de Indias, al célebre Catálogo de Matraya sobre la realidad peruana y a las recopilaciones españolas, en lo que ofrecían utilidad al lector, o sea, en lo que regían entonces, porque el deseo de García Calderón Landa es el de no ser un simple historiador, como expresa en el prólogo de su obra.

El célebre Diccionario de la Legislación peruana18 contiene los principios generales de las distintas ramas de Derecho y luego las aplicaciones de estos principios a la realidad nacional. Muchas veces el autor transcribe el texto literal de las disposiciones vigentes haciendo inmediatamente un comentario o una alusión a un artículo que en su forma oficial puede ser incompleto. El autor descubre teorías nuevas. Aborda problemas ya planteados, aplica los principios y ofrece las soluciones a cada caso.

Podemos hacer un resumen de los términos legales utilizados en esta obra:

Derecho privado      980

Derecho civil            780

Derecho comercial  200

Derecho público      1077

Derecho constitucional     78

Derecho administrativo      206

Derecho penal         215

Derecho procesal    460

Derecho Tributario y Aduanero   91

Derecho internacional público    57

Terminologías mixtas         303

Derecho canónico y eclesiástico 157

Historia del derecho peruano indiano y republicano  505

De este modo, el Diccionario de la Legislación peruana de García Calderón Landa no constituye una especulación abstracta ni un simple enunciado de texto. Es una obra completa que contiene y resume las ideas, las costumbres, el procedimiento y en general la ciencia jurídica de la época. Y ahí puede verse la cultura de este hombre representativo de los juristas peruanos de a mediados del siglo XIX en las distintas ramas del Derecho, la Sociología, la Economía Política, etc.

Este célebre libro en sus dos ediciones, es un catálogo de definiciones, una síntesis de las leyes peruanas al año 1864 con adiciones de los puntos de vista personales del autor en todo aquello que atañe a las cuestiones del país. No es una obra que se queda a medio hacer, trunco o un proyecto utópico. En García Calderón Landa no encontramos la dispersión ni la discontinuidad ni la incoherencia que han caracterizado muchas veces la mentalidad nacional de un siglo mediocre como fue el diecinueve.

5.         BIOGRAFIA DE MANUEL LORENZO DE VIDAURRE

Sus padres fueron el coronel Antonio Basilio Vidaurre de la Parra y Manuela Catalina de Encalada y Mirones. Era de familia acomodada. Estudió en el Real Convictorio de San Carlos y en la Universidad de San Marcos, donde se graduó de bachiller en Cánones en 1795. En 1797 inició el ejercicio de la abogacía, destacando rápidamente por sus conocimientos y su talento. En 1802 se graduó de doctor en Leyes y Cánones.

Recibió la influencia de las ideas de Montesquieu, Locke, Rousseau y otros pensadores de la Ilustración. Por leer libros prohibidos fue obligado a comparecer ante los jueces de la Inquisición cada semana y durante varios años, pero aun así se atrevió a criticar la administración colonial. A fin de alejarlo para que su mal ejemplo no cundiera, el virrey Abascal lo incitó a viajar a España a fin de que gestionara la obtención de un cargo público de acuerdo a sus méritos. Llegó a Cádiz en 1810, y allí escribió el libro que años después publicaría bajo el título de Plan del Perú, según él, a pedido del ministro de Gracia y Justicia. Gracias a esa obra, donde exponía los defectos de la administración colonial así como daba las pautas para su solución, obtuvo su nombramiento como oidor de la Real Audiencia de Cuzco (29 de diciembre de 1810).

Retornó al Perú por vía de Cabo de Hornos y, temeroso de cualquier contacto con las revueltas separatistas de Buenos Aires y Santiago de Chile, parece que desembarcó recién en Arica. En sus funciones como oidor en el Cuzco (1811-1815) demostró autonomía y no escatimó en criticar a las autoridades superiores por sus abusos sobre la población, lo que le valió la simpatía del pueblo; sin embargo su temperamento hasta entonces era reformista, más no separatista. Al estallar la revolución de 1814, los rebeldes le ofrecieron la presidencia de la junta de gobierno, que rechazó; no obstante, recibió un salvoconducto para que se le respetase.

Debelada la rebelión cuzqueña, el virrey Abascal llamó a Vidaurre a Lima y le inició proceso acusándolo de complicidad con los rebeldes (1815). Vidaurre solicitó entonces su traslado a España para ser juzgado con imparcialidad. Ya en la península, sufrió una fría hostilidad. Se trasladó a Francia e Inglaterra. Volvió a América tras ser nombrado oidor en la Real Audiencia de Puerto Príncipe, actual Camagüey (1820). En ese nuevo escenario expresó opiniones políticas muy atrevidas, por lo que fue trasladado a la Real Audiencia de Galicia, en España (1822).

Viajó a Estados Unidos, radicándose en Filadelfia, donde publicó sus Cartas americanas y su Plan del Perú (1823), esta última dedicada al Libertador Simón Bolívar, entonces la máxima figura de la lucha por la libertad de Hispanoamérica. Conocedor de su robusta personalidad, Bolívar lo invitó a retornar al Perú, escribiéndole:

El Perú necesita muchos Vidaurres, pero no habiendo mas que uno, este debe apresurarse a volar al socorro de la tierra nativa que clama e implora por sus primeros hijos, por esos hijos de predilección.

Ya en el Perú, se le encomendó la instalación de la Corte Superior de Justicia de Trujillo (11 de abril de 1824). Y fundada la Corte Suprema de la República, fue su vocal y su primer presidente (1825). Además, integró dos comisiones: una para redactar los estatutos de la Universidad de Trujillo, fundada por el mismo Bolívar; y otra para formar el proyecto sobre la creación de una Sociedad Económica de Amantes del País.

Pero de pronto fue enviado a Panamá como plenipotenciario o representante peruano ante el Congreso Americano reunido allí. Trabajó arduamente redactando las bases de la Confederación de naciones hispanoamericanas propuesta por Bolívar, que pronto se estrelló contra la realidad. Fueron días en que desempeñó convincentemente su papel de bolivariano entusiasta. Su adulación hacia el Libertador se hizo proverbial. Se cuenta al respecto que en una ocasión se tendió para que Bolívar, pisándole las espaldas, montase a su cabalgadura. Pero se enemistó con Bolívar a raíz de la aprobación de la Constitución Vitalicia, que impuso el mismo Libertador, a la cual vio como un medio de instauración de la tiranía. Se sumó entonces al bando liberal antibolivariano encabezado por el clérigo Francisco Javier de Luna Pizarro.

Tras la partida de Bolívar del Perú, efectuó junto con los liberales la reacción nacionalista que puso fin al régimen vitalicio o bolivariano (27 de enero de 1827). En este agitado período desempeñó el periodismo como editor del diario El Discreto (en cuyas páginas insertó un proyecto de constitución) y como colaborador en El Revisor, El Peruano (1827), y El Fénix (1827). Escribió, cuando ministro de Gamarra, en "El Conciliador" (1832). Colaboró, más tarde, en "El Genio del Rímac" (1833 - 1834) y en "El Constitucional" (1833 - 1834).

Durante la junta de gobierno presidida por el general Andrés de Santa Cruz fue ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores (de 30 de enero a 16 de mayo de 1827). Elegido diputado por Lima, ejerció la presidencia del Congreso General Constituyente, de 4 de julio a 4 de agosto de 1827. Poco después fue implicado en una supuesta conspiración, por lo que fue desaforado del Congreso. Partió al exilio en la noche del 29 de abril de 1828 a bordo de la fragata China, con dirección al puerto de Salem, en Massachussets, Estados Unidos. Más tarde se dirigió a Europa.

Volvió al Perú en 1830 y se reincorporó a la Corte Suprema de la que fue presidente en 1831-1834, y en 1837-1839. Interinamente se encargó del ministerio de Gobierno y Relaciones Exteriores, de 31 de enero a 31 de mayo de 1832, cuando el gobierno del mariscal Agustín Gamarra afrontaba múltiples conspiraciones, tanto en Lima como en provincias. De entonces data una sentencia suya con la que justificaba la política represiva del gobierno: “Ha de reinar el orden. Si fuese preciso callarán las leyes para mantener las leyes.” También por estos años prosiguió con sus escritos jurídicos y sus proyectos de codificación.

En esa época tuvo resonancia la polémica sobre su proyecto de Código Eclesiástico publicado en París en 1830, que fue considerada por la Iglesia Católica como una obra disparatada y llena de contrasentidos, por lo que fue puesto en el Index de libros prohibidos. Unos años después Vidaurre se declaró arrepentido de dicha obra y dio a luz otro libro, titulado Vidaurre contra Vidaurre, donde se retractó de muchas ideas que había sostenido.

Durante la Confederación Perú Boliviana fue acreditado como ministro plenipotenciario en el Ecuador, con la misión de evitar que dicho país se sumara a la guerra restauradora desatada por los chilenos aliados con los emigrados peruanos.

Derrumbada la Confederación, fue privado de todos sus cargos públicos, incluyendo su magistratura en la Corte Suprema. Reabrió entonces su estudio de abogado, que había cerrado hacía más de 40 años, y fue nombrado por aclamación decano del Colegio de Abogados de Lima en 1840. Ese mismo año fue vicerrector de la Universidad de San Marcos. Falleció poco después a la edad de 67 años.

5.1.     Obras principales

•          Obras del ciudadano Manuel de Vidaurre (Puerto Príncipe, 1820-1822, 5 vols.), compilación de ensayos jurídicos. Es una magna contribución para el Derecho peruano.

•          Plan del Perú (Filadelfia, 1823), con dedicatoria a Bolívar, donde hace una crítica del sistema administrativo colonial y aboga por una justicia más rápida y honesta. Particularmente magistral es su informe de la situación del indio. Fue reeditado en 1971 por Alberto Tauro del Pino junto con "otros escritos".

•          Cartas americanas (2 vols. y un suplemento, 1823-1827; reunidos por Tauro en un solo volumen incluyendo una "addenda", 1973), reflexiones políticas sobre la guerra de la independencia. Afirma haberlas escritas en 1820 y que ya por entonces era un partidario de la emancipación (pero Luis Alberto Sánchez duda de esta explicación). Al estilo de Rousseau, incluye confesiones íntimas, como la de sus amores adúlteros. En el prólogo dice lo siguiente:

Las primeras de estas cartas manifiestan el objeto con que se escribieron: Yo tengo la gloria de haber inspirado a los cuarenta y un años de mi edad, una pasión violenta a la joven más hermosa de mi país. Aun la tengo mayor en haberla dirigido por el camino de la virtud. Este esfuerzo casi contrario a las leyes de la naturaleza, me acercó a los bordes del sepulcro…

•          Efectos de las facciones en los gobiernos nacientes (Boston, 1828).

•          Proyecto del Código Penal (Boston, 1828), que publicó con motivo de haber convocado el gobierno de Chile un concurso sobre dicho asunto. De su lectura se desprende que Vidaurre buscaba no solo la represión sino la prevención del delito y se caracteriza por su laicismo, su liberalismo y el carácter draconiano y pintoresco de sus penas, fundadas en el dolor del delincuente.

•          Proyecto del Código Eclesiástico (París, 1830), dedicado a S.S. Pío VIII y escrita bajo influencia de las tesis regalistas, fue considerada una obra disparatada y llena de contrasentidos, por lo que fue puesto en el Índex de libros prohibidos por la Iglesia Católica. En ella consignaba audaces principios sobre sometimiento del poder espiritual al temporal, la anulación del celibato y el derecho a casarse de los religiosos, quienes estudiarían además en seminarios pagados por el Estado, etc.

•          Proyecto de Código Civil peruano (Lima, 1834-1836), dividido en tres partes: sobre las personas, sobre dominios y contratos y sobre últimas voluntades. Con más de 900 páginas en total, representa lo más orgánico de su producción. Deficiente en cuanto a su técnica como código propiamente dicho e inaplicable en buena parte de su política jurídica, es sin embargo muy animado e interesante.

•          Vidaurre contra Vidaurre (Lima, 1839), dedicado a José Manuel Pasquel (entonces canónigo y vicario general de la Iglesia Metropolitana de Lima); es un volumen inicial de un "curso de derecho eclesiástico" en el cual intentó rectificar anteriores opiniones sobre la materia, pero sin lograr ceñirse a la ortodoxia católica (un examen atento realizado por el dominico fray Vicente de Zea demostró que en muchos puntos dicho libro tampoco se ceñía a la ortodoxia católica) por lo que fue igualmente condenada por el arzobispo de Lima Francisco de Sales Arrieta (1840), arzobispo que alentaba la censura pública del liberalismo por alterar el orden eclesiástico. No obstante, el título de la obra se hizo en su momento popular para designar a quienes se contradicen a sí mismos.

Redactó también un proyecto de Código de Comercio y un Derecho Marítimo, obras que se han perdido.

6.         TORIBIO PACHECO

Peruano; nació en Arequipa en 1828; hijo de Toribio Pacheco y Manuela de Rivero y Ustariz. Estudió Ciencias Políticas y Administrativas y derecho en su propio país. Su dedicación fundamental fue el derecho y dejó como un aporte invalorable un TRATADO DE DERECHO CIVIL.

Canciller en el gobierno de Mariano Ignacio Prado, Toribio Pacheco fue el artífice de la alianza de los   países del Pacífico -Perú, Chile, Ecuador, Bolivia - frente a la agresión de España, traducida en sucesivos ataques de una flota de guerra contra Perú y Chile, que terminó desastrosamente para la marina española. Informado mediante la publicación del nefasto tratado Secreto de los verdaderos propósitos de la alianza, el Canciller Pacheco hizo llegar a los gobiernos de la alianza la nota-protesta en la que analiza minuciosa y pormenorizadamente toda la estructura de aquel documento fundamental del contubernio. "Legítimo como puede ser el derecho de los aliados para hacer la guerra al Paraguay -expresa- ese derecho sólo puede extenderse hasta alcanzar una completa victoria e imponer al vencido las condiciones necesarias para reparar las ofensas y los daños irrogados, y alcanzar, si se quiere, seguridades para lo futuro; pero no es admirable que la alianza tenga por objeto principal derrocar al gobierno paraguayo; porque el derecho de derrocar a un gobierno sólo es concedido a la misma nación que lo ha erigido... Que se haga un tratado de alianza ofensiva y defensiva para hacer la guerra con el fin de obtener por medio de ésta la reparación de un agravio, nada más justo y racional; pero que la alianza se proponga por principal objeto derrocar a un gobierno para reemplazarlo con otro, agregándose a ella el cambio de instituciones, es dar a la guerra otro carácter; ya no será una guerra para restablecer derechos desconocidos y para reparar injurias irrogadas; es una guerra pura y simplemente de intervención...

“El respeto que los aliados se prometen guardar a la soberanía, independencia e integridad territorial del Paraguay, declarado además que éste no se incorporará ni pretenderá protectorado a ninguno de sus aliados, se hace de todo punto ilusorio con el compromiso contraído por ellos de garantir colectivamente esa soberanía, independencia e integridad territorial, por el período de cinco años. Según esto, el Paraguay no estará, es verdad, sujeto al protectorado de uno de los Estados aliados; pero lo estará al de los tres la existencia del Paraguay, como nación, dependerá, a lo menos durante cinco años, del compromiso que hayan contraído los aliados no de la voluntad del pueblo paraguayo que quiso constituirse y desea ser para siempre Estado soberano e independiente. Y si los aliados han tenido facultad para garantir la independencia y soberanía del Paraguay, es claro que la tenían también para no prestar semejante garantía y para disponer libremente de la nación garantizada...

Y tan cierto es que en el tratado de alianza está envuelto el pensamiento de la posible desaparición de la nacionalidad paraguaya que para nada se ha contado con ésta al establecer los límites futuros de demarcación de los respectivos territorios. No dice el tratado que, terminada la guerra las naciones aliadas y el Paraguay procederán de concierto a fijar dichos límites, sino que "exigirán" del nuevo gobierno paraguayo, que "se guarden" las bases que sobre límites procede a establecer detenidamente el mismo tratado...

Para que no quedase duda de lo que la triple alianza se proponía hacer con el Paraguay, se ha agregado al tratado un protocolo, con cuatro artículos, en los que, según parece, se ha querido disipar las dudas que pudiesen nacer de las estipulaciones del tratado. Se establece en esos artículos que, en cumplimiento del tratado de alianza, las fortificaciones de Humaitá serán demolidas y que no se permitirá que otra u otras de aquella naturaleza se levanten; que como condición para garantir la paz con el nuevo gobierno del Paraguay, no se le dejarán armas ni elementos de guerra, y que todos aquellos que se encuentren serán divididos por iguales partes entre los aliados. Exigir de una nación que demuela sus fortificaciones y que no levante ninguna otra en adelante; obligarla a entregar todas sus armas y elementos de guerra, para dejarla completamente inerte e incapacitada de proveer ni a su seguridad exterior, ni a la conservación del orden interior, es una pretensión de que acaso no hay ejemplo en la historia, y es el más explicito desconocimiento de la soberanía e independencia del Paraguay, que los aliados se comprometían a respetar, y no sólo a respetar, sino a garantir. Consumada que fuera la obra emprendida por los aliados, dirían ellos mismos que el Paraguay seguía siendo una nación soberana e independiente, dueña exclusiva de sus destinos?

Los aliados no han podido pensar por un momento que el sistema que se proponían adoptar respecto del Paraguay mereciese la aquiescencia de los Estados de América. Hacer del Paraguay una Polonia americana sería un escándalo que la América no podría presenciar sin cubrirse de vergüenza. . .

". . desde que esa guerra no se limite a reclamar un derecho, a vengar una injuria, a reparar un daño, sino que se extienda hasta desconocer la soberanía e independencia de una nación americana, a establecer sobre esta un protectorado y a disponer de su suerte futura, el Perú y sus aliados no pueden guardar silencio y el más sagrado e imperioso de los deberes los compele a protestar del modo más solemne contra la guerra que se hace con semejantes tendencias y contra cualesquiera actos que, por consecuencia de aquella, menoscaben la soberanía, independencia e integridad de la República Paraguaya".

Toribio Pacheco falleció en Lima en 1868, durante una epidemia.

7.         JUAN OVIEDO

Cursó sus estudios escolares en su tierra natal y luego se trasladó a Lima para cursar estudios superiores en la Universidad de San Marcos, graduándose de abogado en 1847.

En 1860 fue elegido diputado por la provincia de Tarapacá en el Congreso Constituyente, bajo el segundo gobierno del mariscal Ramón Castilla. Ese mismo año fue nombrado ministro de Justicia, Instrucción y Beneficencia, que ejerció hasta el fin de dicho gobierno. Del 25 de noviembre de 1861 a 25 de enero de 1862 se hizo cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores.

De 1866 a 1868 ejerció como rector de la Universidad de San Marcos. Nuevamente elegido diputado por Tarapacá, presidió su cámara del 28 de julio de 1868 al 28 de enero de 1869, siendo luego su primer vicepresidente. Luego fue vocal del Consejo Superior de Instrucción (1869), representante por Puno en la Cámara de Senadores (1870-76), vocal de la Corte Suprema de Justicia (1871-75) y miembro de la Comisión de Legislación del Ministerio de Justicia.

7.1.     Obras

•          Práctica forense peruana (2º edición, Lima, 1860). Texto de consulta para jueces y abogados del Perú. En 1849 había aparecido una primera versión, publicada por el abogado Gabriel Gutiérrez. La edición de Oviedo es una modernización y adaptación a la legislación entonces vigente.

•          Colección de leyes, decretos y órdenes publicadas en el Perú desde el año de 1821 hasta 31 de diciembre de 1859 (editada en 16 volúmenes, Lima, 1861-1872), compilación ordenada en materias, según los distintos ministerios, con índices cronológico y alfabético. Obra de suma importancia para los investigadores de las primeras décadas de la república del Perú, aunque, como señala Jorge Basadre, contenga algunos vacíos importantes. Colaboró en esta obra Manuel Atanasio Fuentes, quien recibió el encargo de continuar la obra en lo correspondiente a la década de 1860, pero no pudo cumplirlo. Nadie desde entonces ha intentado continuar tan vasta labor de reunir ordenadamente ese inmenso material legislativo y administrativo, que ha venido siendo publicado en el diario oficial El Peruano.

CAPITULO III:  EL CÓDIGO PENAL PERUANO  DE 1863

1.1. EL PROCESO DE ELABORACIÓN.

El fracaso de los informes codificadores habidos hasta la primera mitad del siglo XIX no hizo desistir al Gobierno de la elaboración de un Código Penal, cuya necesidad era cada vez más manifiesta. Ello determino que, por la ley de 26 de setiembre del 1853, el entonces Gobierno presidido por Castilla nombrara una nueva Comisión de Codificación integrada por tres senadores y cinco diputados, con la finalidad de redactar los Proyectos de un Código penal y de un Código de procedimiento criminal. Esta Comisión presento un proyecto de Código Penal en 1855, en donde figuraba la pena de muerte para los “delitos atroces”. El texto no se llegó a promulgar.

Los nuevos cambios políticos y la nueva Constitución de 1856, en donde se prohibía la pena de muerte y desaparecía la institución del jurado, dieron lugar al nombramiento de  una nueva Comisión Codificadora  el 6 de setiembre de 1856, integrada por cinco individuos de la convención Nacional con la finalidad de revisar el Proyecto de 1855. El 20 de mayo de 1859 se entraría el Proyecto revisado al Congreso. Dicho Proyecto iba precedido de una nota firmada por el Presidente de la Comisión Revisora, José Simeon Tejeda, en donde se reconocía expresamente el haber utilizado el código penal español de 1848 como modelo: “el código español ha servido de una luminosa guía en este trabajo” por considerar la comisión que se encontraban en sus disposiciones “los más saludables principios y las mejores indicaciones de la ciencia”.

Una nueva legislatura constituyente, en 1860, daría lugar a una nueva constitución, que introdujo modificaciones en la anterior de 1850, a la que se había adaptado el Proyecto de código penal. El nuevo texto constitucional de 1860 volvía a restablecer la pena de muerte para el homicidio calificado, lo que obligo a una nueva revisión del Proyecto por una tercera Comisión Revisora nombrada al efecto el 18 de marzo de 1861. El proyecto que presento esta comisión fue aprobado el 23 de setiembre de 1862, sin que se mediara discusión alguna en el Congreso, a pesar de las protestas de algunos  parlamentarios y de las anteriores comisiones, que solicitaron ser previamente escuchadas por las Cámaras. Ante la negativa, parece ser que hicieron sus observaciones públicas a través de las prensa. El código fue refrendado el 1 de octubre, mandándose imprimir, pero el retraso en esta tarea dilato su promulgación hasta el 1 de marzo de 1863. Culminaban así los avatares de un proyecto cuya aprobación se había dilatado diez años.

1.2. CÓDIGOS MODELOS Y FUNDAMENTACIÓN DOCTRINAL.

Unánimemente reconocen los penalistas peruanos la adopción como modelo del código penal español de 1848 directamente o a través de su reforma de 1850. Para Carlos Zavala Loaiza el Código peruano es un “fiel trasunto del español de 1848,”, considerándolo su verdadera fuente. Como señalaba Ribeyro: “es en su plan, en su orden  y en sus principales disposiciones una copia del código español, que son duda, se consideró como uno de los más aventajados y más estrictamente adheridos a los principios generales de la ciencia”. Mayor influencia otorga José Viterbo al código español, pues no solo lo reconoce como modelo del texto penal peruano, sino que la extiende a Hispanoamericana en general: “El código penal español cuyas disposiciones han sido totalmente trasladadas al nuestro, y que constituye el fondo de la legislación penal de los pueblos latinoamericanos de que tenemos noticia”. Para Altamann Smythe “se inspiró casi exclusivamente en el español”.

En favor de la adopción  como modelo del código español, tuvo una importancia decisiva el hecho de que fuera conocido a través de los comentarios de Pacheco, muy difundidos entre penalistas peruanos.

En cuanto a su orientación doctrinal, sus comentadores le reconocen inspirado en el eclecticismo de Rossi, seguido por su modelo español. Así lo interpreta García Calderón: “sistema ecléctico o intermedio, que se funda por una parte en el socialismo, por otra en el individualismo. Los juristas han combinado estos dos elementos cuidando al mismo tiempo de la sociedad y del individuo.

1.3. ESTRUCTURA.

El código penal peruano de 1863 está dividido en tres libros. El libro Primero, con la rúbrica De los Delitos, de los delincuentes y de las penas en general. El Libro Segundo, De los Delitos y de sus penas, y el libro Tercero, De las faltas y sus penas. No solo la estructura y las rubricas coinciden con el texto español, sino también el número similar de los artículos, 400 en el peruano y 448 en el español.

Presenta como peculiaridad frente a su modelo el dividir los libros en Secciones y estos en títulos, no apareciendo la división en capítulos.

3.4.1.  PARTE GENERAL. CONFIGURACIÓN DEL DELITO Y LA PENA.

a)    EL DELITO, LA AUTORIA Y LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICADORAS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Se conserva casi literalmente la definición del delito del texto español, como se comprueba en el art. 1°, en donde se declara que son delitos y faltas, “toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”, con la novedad de que el texto peruano añade la condición de malicia para que el hecho contrario a la ley merezca pena.

También se diferencia del texto español en la clasificación de la infracción punibles, pues únicamente distingue entre delitos y faltas, castigadas respectivamente con penas graves o leves (art. 1, párrafo segundo). Esta decisión fue bien acogida por sus comentadores en aras de una mayor sencillez.

La tentativa y el delito frustrado se definen casi en los mismos términos que en el código español (art. 3). Se castigaba el delito consumando, la tentativa y el delito frustrado; también los actos preparatorios, con la novedad de castigarlos cuando media confabulación (art. 4). La confabulación es definida en el párrafo cuarto del art. 3, como el concierto de varias personas para cometer delito. Celebrando a tal fin más de dos reuniones. Los comentadores no lo consideran equiparable a la proposición y conspiraciones para delinquir española, y la justificación por no aplicarse a supuestos individuales sino colectivos.

La Sección segunda del Libro Primero, se dedica a las circunstancias que extinguen o modifican la responsabilidad criminal. Prácticamente mantiene el mismo catálogo de agravantes y atenuantes del texto español, coincidiendo hasta en la numeración. Las eximentes se regulan en el art. 8, con 11 supuestos que coinciden completamente con los 13 del español. Las mismas consideraciones se extienden para los atenuantes (art. 9). En las gravantes del art 10 se suprime la circunstancia 16 del texto español: ejecutar el hecho en desprecio de la autoridad.

Distingue, igualmente entre autores, cómplices y encubridores (art. 12-17), con idénticas definiciones que en el texto español. Señala también a los responsables civilmente art. 18-22), con muy pocas variaciones respecto a su modelo.

a)    LAS PENAS Y SUS ESCALAS. 

La sección cuarta del Libro Primero se dedica a las penas. En su configuración aparece claramente el carácter retributivo o intimidatorio, y una escasa preocupación por la corrección del delincuente, propio del modelo español.

Apartándose del modelo español divide las penas en dos grandes: penas graves y leves (12 penas graves y 4 leves) (art. 23), principales y accesorias (art. 24). Igualmente implica la escala de penas al formas una escala descendente desde la pena de muerte y de penitenciaria a la de cárcel, reclusión, arresto mayor y menos, considerando además a expatriación y confinamiento, además de las pena de multa (art. 23).

Formula la retroactividad de la ley penal cuando favoreciera al reo (art. 26), y señala que en los casos de duda se resolviera a favor del delincuente, en lo que se refería a la duración de la pena (art. 31). La duración de las penas se establece en el art. 28, oscilando desde cuatro a quince años de la pena de penitenciaria, a los dos o treinta días de duración del arresto menor.

Igualmente destaca la preocupación por buscar la proporcionalidad entre el delito y la pena, y sigue el modelo español en la obsesión para controlar el arbitrio judicial, pues introduce la división de la pena en grados (art. 32), y estos en términos (art. 33), estableciendo cinco escalas aplicables a las penas (art. 34). Con ello se trató de fijar al juez una pauta cerrada para la aplicación de las penas, señalándose hasta las infracciones que le era permitido rebajar o aumentar según las circunstancias.

Como rasgo diferenciador respecto a su modelo español impuso la pena de muerte solo para el homicidio calificado. También se separa de el al establecer, como modo de ejecución de la pena de muerte, el fusilamiento (art. 68).

Conserva la disposición española de aplazar la aplicación de las pena de muerte a la mujer embarazada. Pero presenta como característica propia el extender el aplazamiento de la sentencia durante 15 días para quienes han perdido a sus padres, hijos o cónyuge, computándose el plazo a partir del fallecimiento (art. 69).

También presenta como novedad el peculiar sistema establecido para cuando fueran varios los presos sentenciados a muerte por un mismo deleito. En este caso se dispone que el cabecilla sea ejecutado siempre, así como el coautor si solamente fuese uno. Si los partícipes en el delito fueran más de dos se establece un sistema por sorteo para determinar quién será ejecutado con el cabecilla. Si fueran entre dos y diez, se sorteara uno. En el caso de que fueran más de diez, se sorteara uno por decena, y si pasasen de cincuenta, se sorteara de tal modo que nunca sean ejecutados más de cinco, y los que mediante este sistema quedaren salvos serán condenados a pena penitenciaria en cuarto grado (art. 70).

El sistema de penas fue valorado positivamente por los comentaristas. Se le reconoce la virtud de poner fin al riguroso sistema punitivo anterior, introduciendo una mayor eficacia y humanidad. En este sentido se reconoce el acierto del predominio de las penas privativas de libertad, si bien se reconoce las dificultades de su puesta en práctica dada las deficiencias en el sistema ´penitenciario existente en el país, la desaparición de las penas infamantes y los castigos corporales, así como la escasa aplicación que de la pena de muerte se hizo en la práctica. Se lamentan los comentaristas que la benignidad del código peruano de 1863 fuera limitadas por leves posteriores que aumentaron la penalidad, especialmente para los delitos de contrabando y robo de ganado, o los practicados con fractura y escalamiento. No deja de ser indicativo que el aumento de la punición recayera sobre atentados contra la propiedad, claro reflejo de la protección otorgada a las clases dominantes.

b)   LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El código peruano, siguiendo el modelo español, regula en la parte general, en la sección sexta, el modo de hacer efectiva la responsabilidad civil. Comprendía la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios (art. 87). Se fija la reparación valorando la entidad del daño por medio de peritos o por el árbitro judicial (art. 89).

La indemnización de perjuicios comprendía no solamente los causados al ofendido, sino también los que se hubieran irrogado a la familia de la víctima o a un tercero (art. 90)

Esta regulación se consideró tan acertada, que se mantuvo integra en el código penal de 1924.

3.5. PARTE ESPECIAL.

El libro segundo lleva por rubrica De los delitos y sus penas, diferencia tres grandes grupos de delitos: contra la religión, contra la sociedad y el Estado, y contra los particulares.

La influencia del modelo español es especialmente clara y notoria en la regulación de los delitos contra la religión, que, al igual que en el texto de 1848, encabeza el libro II. Con ello respondía el código a la tutela penal de la confesionalidad católica del Estado peruano establecida en la Constitución de 1860. Los tipos delictivos siguen al español, castigándose la tentativa para abolir o variar la religión católica y la celebración de actos de culto que no sean el de la religión católica (art. 99 y 100), la profanación de Sagradas Formas (art. 101), los ataques al culto o sus ministros (art. 102-105). Se incluye en esta sección, como en el español, la profanación de cadáveres (art. 106) y desaparecen de esta sección, siguiendo en este caso también a su modelo, delitos tradicionales como herejía o la apostasía porque, como decían los comentaristas, “son puramente espirituales#.

La sección segunda, del libro II, se dedica a los delitos contra la seguridad exterior del Estado, en donde sigue al modelo español hasta en las rubricas de los tres títulos que lo integran. Aparece encabezada por los delitos de tradición de la patria, con figuras delictivas muy similares a las españolas: al entregar la patria a potencia extranjera, el tomar las armas bajo  banderas enemigas, al entregar a otro Estado algún departamento o provincia o alguna ciudad o fortaleza, etc. (art. 108-115). Distingue entre delitos cometidos por los peruanos y los extranjeros; en este último caso presenta novedad, respecto al texto español, la diferencia de pena establecida en función de si el extranjero esta avecindado en el país o es transeúnte (art. 114). Integran además esta sección segunda los delitos que comprometen la independencia del Estado (art. 116-117), y los delitos contra el derecho de Gentes, en donde regula supuesto como la ejecución de bulas y rescriptos sin sujeción a la ley, la piratería, el corso, las hostilidades ilegitimas, etc. (art. 118-124).

A los delitos contra la seguridad interior del Estado se dedica la sección tercera del Libro II. Se inicia con los delitos contra la Constitución política del estado, castigando con expatriación la tentativa para destruir o alterar por vías de hecho la constitución política del estado (art. 125) y el que públicamente y de manera subversiva desprestigie la Constitución o incite a su inobservancia (art. 126). Se castiga igualmente la rebelión, comprendiendo en ella actuaciones (tanto por parte de funcionarios como particulares) consistentes en variar la forma de gobierno, deponer al Gobierno constituido, impedir reunión o el funcionamiento de las Cámaras, reformar las instituciones vigentes por medios violentos o ilegales; sustraer a la obediencia del Gobierno algún departamento o Provincia o parte de la fuerza armada e investirse de autoridad o facultades que no se hubiese obtenido legalmente (art. 127) presenta como novedad la distinción de tres clases de rebelión. Una primera clase correspondiente a los que la proyectan y promueven, los que la organizan y los dirigentes después de haber estallado (art 128); una segunda clase integrada por los caudillos de la defección de tropas y los generales, jefes o empleados políticos superiores que sirven a la rebelión (art. 129); y una tercera clase integrada por lo que fomentan la rebelión suministrando armas, caudales, municiones, etc. Los que coadyuvan a la rebelión y los jefes, oficiales y empleados inferiores que sirven a la misma así como los que inciten al pueblo a unirse a los rebeldes (art. 130) todos ellos son castigados con penas distintas que oscilan desde la expatriación hasta el confinamiento (art. 131-132). Como señalan los comentaristas, la inestabilidad política del país obligo a aumentar los supuestos de rebelión contenidos en el código y se aumentó también espectacularmente su penalidad.

Castiga el código igualmente la sedición (art. 133), y, como el español, distingue la penalidad en función de la intervención en la misma (art. 136-137).

Como novedad respecto al español regula los delitos de motín y asonada, incluyendo supuestos que el español integraba la rebelión, pero se diferencia de este al tener en cuenta los alzamientos en masa contra autoridades locales (art. 138 – 141).

Dentro de los delitos políticos, presenta como rasgo diferenciaros, frente a su modelo español, el dedicar un título propio, el título VII, a los delitos contra el ejercicio del sufragio. Se incluyen en el un conjunto de acciones decisivas contra el derecho electoral cometidas por funcionarios públicos, personal de registros, presidentes de mesas electorales y ciudadanos (art. 156-159).

Siguiendo el modelo español regula con gran detalle los delitos cometidos por lo empleados públicos dedicándole un total de 39 artículos. Aparecen en la Sección Quinta del Libro II, integrada por usurpación de autoridad, los abusos de autoridad, la insubordinación y la inexactitud en el servicio, la infidelidad en la custodia de presos o de documentos, la revelación de secretos, la malversación de fondos públicos, los fraudes y las exacciones. Se incluye en este apartado la prevaricación que aparece con la denominación de prevaricato, con la misma definición y supuestos similares a los españoles, pues distinguía entre prevaricato judicial y el cometido por abogados, procuradores, asesores y peritos (art. 170-174). Lo mismo ocurre con el cohecho (art. 175-176).

La sección séptima lleva la rúbrica De los delitos contra las personas. Siguiendo el modelo español dedica el titulo primero al homicidio, distinguiendo simple (art. 230) y el homicidio agravado, en donde se incluye el homicidio del padre o la madre, (art. 231), y el efectuado por precio, a traición y sobre seguro, incendio o veneno, el cometido en el domicilio o en despoblado o camino público, y aumentando deliberadamente y con crueldad el padecimiento de la víctima (art. 232). En este caso, el código, con el objeto de respetar lo dispuesto en el art. 16 de la Constitución de 1860, solo impone la pena capital en el homicidio cualificado.

Presenta como novedad el supuesto de la muerte causada a cualquiera de sus ascendientes que no sea el padre o la madre; a sus descendientes en línea recta; a su hermano, a su padre, madre o hijo adoptivo, o a su cónyuge (art. 233)

En la misma sección se incluye el adulterio, en términos muy similares al español (art. 234), si bien presenta como novedad el incluir entre los reos a los hermanos (art. 235). Contempla también el supuesto de homicidio causado en riña (art.237). Igualmente como rasgo característico del homicidio establece la obligación de pagar una pensión alimenticia a la viuda e hijos del difunto en proporción a las posibilidades del culpable (art. 239).

También castiga el infanticidio (art. 242) y el aborto (art. 243-245) en forma prácticamente idéntica a la española, al igual que las lesiones corporales (art. 246-256).

En forma muy similar regula los delitos contra la propiedad particular. Se hace con gran minuciosidad en 45 artículos, distinguiendo entre robos y hurtos. En los primeros distingue entre el causado con violencia y fuerza en las cosas (art. 326-329), y aparece igualmente el causado en “pandilla de tres o más malhechores” (art. 332). En los hurtos varia la pena en función del valor de la cosa hurtada (329-330). Regula en esta sección igualmente los incendios (art. 345-360) y los daños (art. 361-363).

Finalmente dedica el libro tercero a las faltas, diferenciándolos de los delitos al ser castigadas únicamente con penas leves. Distingue entre faltas contra la religión, contra la moral, contra la seguridad y el orden público, y contra el aseo y ornato público. En opinión de los comentaristas las dos últimas categorías no debían figurar en el código penal, sino en un reglamento policial y en las ordenanzas municipales.

3.6.  VALORACION Y PERVIVENCIA EN LOS CÓDIGOS POSTERIORES.

El código peruano de 1863 fue valorado muy positivamente. El penalista Victor M. Maurtua lo califica de serio, elevado y técnica perfecta. Smithe lo considera ampliamente satisfactorio. Modernamente Peña Cabrera destaca en el su claridad y valía técnica. Tuvo larga vigencia ya que se mantuvo hasta 1924, a pesar de diversos intentos realizados para su reforma. Sin embargo la influencia hispánica perviviría hasta el moderno código penal promulgado el 10 de enero de 1924, elaborado por Víctor M. Maurtua, que se apartaría de la influencia española para seguir el proyecto de código penal suizo de 1917. No obstante ello, se mantiene la huella española en la parte especial, en la redacción de algunos tipos, como en la riña tumultuaria (art. 169 y 11), en el duelo (art. 171), en la caracterización de la estafa y otras defraudaciones del Título IV, y en la discriminación entre rebelión y sedición dentro de la delincuencia contra los poderes del Estado (título I y II, de la sección X, del libro II) y sobre todo en la responsabilidad civil que, se mantuvo en términos idénticos a los establecidos en su antecesor el código penal de 1863.

CONCLUSIONES

• Apartándose del modelo español, el código penal de 1863, divide las penas en dos grandes: penas graves y leves (12 penas graves y 4 leves) (art. 23), principales y accesorias (art. 24).

·         El derecho penal es fruto de las teorías penales que existieron en Europa y su contenido ha ido variando conforme variaban las tendencias en Europa. Entonces nuestra legislación penal ha sido influenciada por las doctrinas y las escuelas penas europeas. Cuando hablamos de la historia del derecho peruano en este caso del derecho penal nos referimos a la historia del sistema jurídico

·         Las formas históricas de penar fueron La venganza privada- divina y el Código de Hammurabi con la ley del talión. El sistema composicional. La pena y el derecho subjetivo del Estado de castigar los delitos principalmente con venganza pública.

BIBLIOGRAFÍA

·         Salazar Bondy, Perú actual, p. 119-128; Janni, imperialismo y cultura; del mismo autor Sociologie et dépendance; Fals Borda, Ciencia propia; Balandier, Sociologie; Stavenhagen, Clase, colonialismo y aculturación; Sobrevilla, Apuntes 1975, p. 49

·         Cesare Lombroso, El delito, sus causas y remedios, trad. Constancio Bernardo de Quirós, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1902, pp. 497-98.

·         Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Losada, 1958, t. II, n. 552.