MONOGRAFIA SOBRE DECLARACION JUDICIAL DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

INDICE

1.- DECLARACION JUDICIAL DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

     1.1.- CONCEPTO

     1.2.- DOCTRINA JUDICIAL

     1.3.- INVESTIGACION JURIDICA DE LA PATERNIDAD

     1.4.- INVESTIGACION JUDICIAL DE LA MATERNIDAD

     1.5.- PRUEBAS BIOLOGICAS, GENETICAS U OTRA DE VALIDEZ

              CIENTIFICA

CAPITULO II

2.- RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

     2.1.- FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

     2.2.- CLASIFICACION

     2.3.- VACIOS EN LA LEGISLACION CONCERNIENTE A LA

             FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

CAPITULO III

3.- HIJOS ALIMENTISTAS

     3.1.- CONCEPTO

     3.2.- CRITERIOS PARA LA ASIGNACION DE PENSION AL

             HIJO ALIMENTISTA

     3.3.- LA DEMANDA DE ALIMENTOS SON NECESARIOS, LOS

             MISMOS REQUISITOS QUE PARA QUE PARA LA

             DECLARACION DE FILIACION

     3.4.- LA DIFERENCIA EN EL TRATAMIENTO LEGAL ENTRE

             UN HIJO CON VÍNCULO PATERNO-FILIAL Y UN HIJO  

             ALIMENTISTA

1.    DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXRAMATRIMONIAL

1.1.- Concepto y Definición:

La Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial, “(…) viene a ser un modo específico de emplazamiento de la paternidad o maternidad de una persona determinada, cuando el padre y/o la madre se resisten a reconocerlo voluntariamente ya porque desconfía de la verdad del vínculo biológico, ya por mala fe o intención deliberada de causar un daño, casos en los cuales, se hace necesario investigarlo judicialmente”, sostiene el Dr. Javier Rolando Peralta Andía.

Agrega el mismo autor sobre este tema “(…) son acciones que permiten la investigación tanto de la paternidad como de la maternidad extra matrimonial con la finalidad que en su oportunidad el órgano jurisdiccional declare mediante sentencia la relación paterno-filial existente entre su persona y sus progenitores (padre o madre), que se han negado a reconocerlo de manera voluntaria”.

1.2.- Doctrina Jurídica:

Doctrina Negativa.- Sostiene la tesis de que debe prohibirse la investigación judicial de la relación paterno-filial extramatrimonial, la averiguación no está permitida por las razones siguientes:

-          El carácter inmoral o indecente de las relaciones extramatrimoniales.

-          La dificultad de su probanza.

-          Las imputaciones de paternidad en procesos escandalosos que perturban la paz familiar.

Doctrina Positiva.- Difunde la idea de no prohibir la investigación judicial de los vínculos paterno-filiales de carácter extramatrimonial, basado en:

-          El derecho a la obtención y difusión de la verdad.

-          El buen orden social que reclama un mínimo de justicia para los hijos extramatrimoniales.

Doctrina Intermedia.- Contemporiza ambas posiciones doctrinarias, fundamentándose en:

-          Franquear la posibilidad de indagar la maternidad.

-          Franquear la posibilidad de averiguar la paternidad, pero con severas restricciones.

1.3.- Investigación Judicial de la Paternidad:

Concepto.-Señala el Dr. Javier Rolando Peralta Andía “(…), la investigación judicial de la paternidad es un modo de establecerla a través del órgano jurisdiccional, en defecto del reconocimiento voluntario y tiene por objeto que se le atribuya el status de hijo extramatrimonial por virtud de una sentencia y sólo en los casos preestablecidos en la ley”.

Sistemas:

Sistema Amplio.-En este se permite utilizar en dicha indagatoria todos los medios probatorios.

Sistema Restringido.- Mediante el cual sólo se permite usar en dicha investigación, determinados hechos o presupuestos a efecto de que probados los mismos, proceda la declaración mencionada.

Casos en que se admite la investigación:

La ley dispone en los artículos 402 y 403 del Código Civil, que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada en los siguientes casos:

-          Escrito Indubitado.- Cuando existen documentos escritos, en los que el presunto padre, sin efectuar un reconocimiento legal, previsto en el artículo 390 del Código Sustantivo, deja constancia inequívoca de la admisión de su paternidad.

Sobre el particular, las tendencias interpretativas son las siguientes: a) Restringida, exige que el documento esté extendido de puño y letra por el padre aunque no esté firmado; y b) Amplia, puede ser a máquina de escribir o cualquier otro medio con tal de que lleve la firma del padre.

-          Posesión Constante de Estado.- En este caso, se admite la investigación de la paternidad no matrimonial cuando concurren un conjunto de circunstancias de hecho como haber sido tratado de modo constante como hijo por el presunto padre o su familia a los cuales cree estar unido en una relación paterno-filial y familiar.

El Código Civil vigente establece que la paternidad extramatrimonial puede ser declarada judicialmente en los supuestos:

a) Posesión de estado constante y actual.

 b) Posesión de estado trunca o interrumpida (el hijo se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda).

-          Concubinato.- En esta circunstancia también se permite la indagación judicial de la paternidad, requiere que el presunto padre hubiese formado un hogar de hecho con la madre en la época de la concepción.

-          Delito Sexual.- La apertura de la investigación de la paternidad es procedente también en los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer cuando la época del delito coincida con el de la concepción.

-          Seducción.- Es otro caso en el que se apertura la investigación de la paternidad cuando haya engaño cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea a la concepción, siempre que tal promesa conste de manera indubitable.

-          Vínculo Parental Acreditado.- Puede ser declarada cuando se acredite la relación parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Declaración Judicial de Paternidad del hijo de madre casada:

No procede la demanda de declaración judicial de paternidad extramatrimonial intentada por mujer casada contra el presunto padre extramatrimonial que se niega a reconocer el hijo, si el marido no ha seguido previamente el proceso de negación o impugnación de su propia paternidad y obtenido sentencia favorable.

Procedencia de la acción del hijo por nacer:

El artículo 405 del C. C. prescribe que la acción para que se declare la paternidad de un hijo extramatrimonial puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.

Cuestiones Procesales:

La acción de Declaración Judicial de Paternidad Extramatrimonial, puede ejercitarse ante el Juez del domicilio del demandado o del demandante, la que se justifica por la necesidad de favorecer al hijo (artículo 408 del C. C.).

Titulares de la Acción:

El artículo 407 del Código Sustantivo, establece que ésta corresponde: a) Al hijo; b) A la madre; y c) Al tutor o curador.

Se advierte que los herederos del hijo carecen de derecho para plantear la acción; sin embargo pueden continuarla si aquél la hubiese dejado interpuesta.

Personas contra quienes se dirige la acción:

Por mandato del artículo 406 del C. C. son: a) El presunto padre; b) Los Herederos del presunto padre; y c) El administrador o defensor de herencia.

Requisitos:

Los requisitos para instaurar una demanda sobre Declaración Judicial de Paternidad Extramatrimonial sin los siguientes:

-          Que haya sido concebido o nacido un hijo extramatrimonial.

-          Que el presunto padre se haya negado a reconocerlo voluntariamente.

-          Que se dé uno o varios casos de investigación de la paternidad previsto en el artículo 402 del C. C.

-          Que lo declare el órgano jurisdiccional.

En cuanto al plazo de interposición de la demanda, el actual Código establece que la acción no caduca.

1.4.- Investigación Judicial de la Maternidad:

Concepto.-“La acción investigadora de la maternidad es la que el hijo ejercita para identificar a la madre y obtener el reconocimiento de la calidad de hijo habido por ella”, así lo precisa el Dr. Javier Rolando Peralta Andía.

Casos en que procede:

Según el artículo 409 del Código Sustantivo, procede sin enumeración alguna de casos, siempre que se pueda acreditar el hecho del parto y la identidad del hijo. 

Cuestiones Procesales:

El artículo 411 del C. C. dispone que son aplicables a la madre y sus herederos las disposiciones de los artículos 406 al 408.

Otras Acciones a favor de la madre:

La ley dispone que la madre está autorizada para accionar algunos derechos fundamentales en cualquiera de los casos previstos por el artículo 402, así como cuando el padre haya reconocido voluntariamente al hijo. Estas acciones son: a) Los Alimentos Temporales; b) Pago de gastos de Embarazo y Parto; así como c) La Indemnización por Daño Moral.

1.5.- Pruebas Biológicas, Genéticas u Otra de Validez Científica:

Pruebas Biológicas.-Para el Dr. Javier Rolando Peralta Andía “consisten en procedimientos científicos a través de los cuales se establece con precisión el vínculo paterno-filial existente entre el hijo y los presuntos padres que se niegan a reconocerlo o simplemente expresan que dicho vínculo no existe”.

Pruebas Genéticas.- Este mismo autor puntualiza “(…) todos los hombres son iguales en apariencia física y conformación biológica, así como iguales al patrimonio genético, pero se diferencian genéticamente y es que, con la fecundación surge siempre un ser con una configuración o patrimonio genético inédito y jamás repetible”.

Pruebas Biológicas:

Prueba Negativa de los Grupos Sanguíneos.- Se peculiariza por los siguientes rasgos:

-          Se trata de una prueba biológica porque se basa rigurosamente en teorías que explican el fenómeno de la herencia, más propiamente en las leyes de Mendel.

-          Es una prueba hematológica, ya que se basa en el análisis de los componentes y factores sanguíneos y en el establecimiento de hijos posibles e imposibles.

-          Constituye una prueba negativa de cualidad, porque mediante ésta no se pretende establecer que tal persona es padre o madre de un determinado hijo, sino descartar la paternidad por exclusión.

-          Viene a ser una prueba especial, ya que sólo puede ser ofrecida por el padre que niega la paternidad del hijo y en algunos procesos.

-          Sólo permite descartar alrededor del 15% de padres posibles.

Marcadores Genéticos del Sistema HLA.- Llamado también de Histocompatibilidad. Se basa en el análisis de los antígenos que se hallen en la superficie de los hematíes.

Para detectar los antígenos se comprende dos técnicas: La citotoxicidad y la Doble Fluorescencia; luego a los anticuerpos se les enfrenta con un suero rico en anticuerpos (sistema inmunológico).

Éstas pruebas tienen entre un 70 a 80% de seguridad.

Pruebas Genéticas:

Prueba del ADN.- Es un método científico que regula la investigación biopositiva de la paternidad a efectos de establecer el vínculo genético de una persona con otra a través del estudio y el análisis del ADN.

Las modalidades de las pruebas positivas de paternidad son: a) La prueba de los Poliformismos Cromosómicos; y b) La Prueba Perfil del ADN.

Prueba de los Poliformismos Cromosómicos.- Este sistema de investigación genética se basa en un estudio de los cromosomas del individuo, los cuales presentan ligeras variantes que lo hacen notorios y únicos, y en base a ellos se determina la paternidad de un individuo, ya que si el hijo presenta características polimórficas que no están presentes en la madre, necesariamente y de acuerdo a las irrefutables leyes de Mendel, debe haberlo heredado del padre.

Perfil del ADN.-Esta técnica se realiza tomando un trozo del ADN que posee secuencias repetidas infinidad de veces (información genética). Este ADN con enzimas de restricción, se corta en fragmentos distintos de acuerdo de acuerdo a la persona bioanalizada. Las secuencias van a poder ser estudiadas individualmente de manera tal que se llegue a precisar el origen hereditario de cada uno de los fragmentos. Estos fragmentos o franjas son combinaciones únicas e irrepetibles provenientes en igual número de los progenitores del niño biológicamente analizado y puede decirse a ciencia cierta que los fragmentos de la prole son el resumen de las características de los padres. En suma se basa en la descomposición del ADN (electroforesis).

Otras Pruebas de Validez Científica:

Prueba Antropomórfica o Heredo biológica.- En estas pruebas se aprecian las semejanzas o diferencias existentes entre padres e hijos.

Prueba de los Caracteres Antropokinéticas o Funcionales Externos.- Se funda en el estudio y comparación de los caracteres fisiológicos y funcionales externos.

Prueba de los Caracteres Psicológicos o Temperamentales.- Basada en las semejanzas psicológicas o temperamentales.

Prueba basada en la Herencia de los Caracteres Patológicos.- Consiste en el estudio y análisis de algunas afecciones o enfermedades que transmiten las personas a sus descendientes.

1.    RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

2.1.- Filiación extramatrimonial.- la concepción tradicional denominada “filiación ilegitima” y es la que proviene generalmente de las relaciones no matrimoniales.

Después un punto de vista legal, el artículo 349 del código derogado, preceptuaba que eran hijos ilegítimos los nacidos fuera de matrimonio.

La formula utilizad entraño un error fundamental con respecto al hijo de concepción antenupcial que siendo ilegitimo resulto legitimo y, al hijo post mortem, que teniendo la calidad de legitimo a ser ilegitimo. el problema consistió en otorgar un papel decisivo solo al hecho del nacimiento y no tomar en cuenta la concepción.

2.2.- CLASIFICACION.- de acuerdo con la doctrina tradicional los hijos extramatrimoniales se clasifican básicamente en dos categorías:

a)    NATURALES.- son los hijos nacidos de padres que, si bien no estaban casados, no tenían impedimento alguno para hacerlo de acuerdo con las leyes vigentes.

b)    ESPURIOS.- es decir aquellos otros procreados por quienes estaban impedidos de contraer matrimonios, los que se subclasificaban a su vez en fornezinos, sacrílegos y mánceres.

2.3.- VACIOS EN LA LEGISLACION CONCERNIENTE A LA FILIACION

EXTRAMATRIMONIAL

Dentro de las disposiciones referidas a Filiación Extramatrimonial a partir del año 1984 con la promulgación del Código Civil vigente, se considera que los hijos extramatrimoniales son los concebidos y nacidos fuera del matrimonio, pueden ser reconocidos por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos, así como también por los abuelos o abuelas de la respectiva línea en el caso de la muerte del padre o de la madre, o cuando se encuentren en estado de incapacidad, tomando en consideración que los padres sean menores de catorce años.

Hasta el año 2006: “El código civil mantenía clasificaciones respecto a la condición de los hijos, así los denomina hijos matrimoniales y extra matrimoniales, señalando para cada uno de ellos una distinta regulación”.

Posteriormente la Ley N° 28720 del año 2006 modificó el artículo 21° del Código Civil para disponer, en su primer párrafo, “que el padre o la madre que efectúen separadamente la inscripción del nacimiento del hijo concebido y nacido fuera del vínculo matrimonial podrán revelar el nombre de la persona con quien lo hubieran tenido, supuesto en el que el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, no estableciendo en este último caso vínculo de filiación”.

La ley 28720 pretendía reafirmar el derecho fundamental del nombre  debido a que antes de la modificación los hijos extramatrimoniales solo tenían el derecho de llevar los apellidos de sus padres siempre que sean reconocidos por estos. En tal sentido, está orientada a brindar facilidades para inscribir a los recién nacidos cuando no son reconocidos por alguno de sus progenitores y no existe vínculo matrimonial, de manera que el padre o la madre pueda inscribirlo con el apellido del supuesto progenitor, sin que ello signifique el establecimiento de vínculo de filiación alguno.

El fondo del asunto estaba en variar el énfasis de la protección del nombre del padre presunto, a la tutela del derecho al nombre y la identidad garantizada por la Constitución.

El derecho a la verdadera filiación coincide con el derecho a la identidad, demanda que existan normas jurídicas que no obstaculicen y que por el contrario faciliten y garanticen que el niño denominado  como extramatrimonial se integre a la filiación con sus connotaciones, es por ello que la identidad es una unidad compleja y es lo que se debe preservar en el derecho.

Art.2º Toda persona tiene derecho a: Identidad.- Derechos fundamentales de la persona “Constitución Política del Perú del año 1993”

El derecho del hijo a conocer su verdadera identidad está por encima del derecho de resguardar la intimidad del presunto padre, y en caso de contraproposición entre ambos derechos, el primero necesariamente debe prevalecer, ello por una ponderación de derechos fundamentales en conflicto, ante lo cual se establece que el derecho a la verdadera identidad está por encima del derecho a la intimidad, que únicamente recae en la esfera individual, mas el primero tiene un carácter de "orden público".

En tal sentido, la norma publicada que modificó los artículos 20° y 21° del Código Civil buscaba dar una solución al problema de muchos niños y adolescentes que carecen de apellidos e identidad, con lo cual sus posibilidades de acceso a la ciudadanía se ven considerablemente afectadas.

El primer párrafo del artículo 21° determina que: “El hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió así como el del presunto progenitor y no hay pronunciamiento acerca del orden de los apellidos, su redacción podría conducir a entender que el primero de ellos es, necesariamente, el apellido del/la  progenitor/a que inscribió el nacimiento del hijo, seguido del apellido del presunto progenitor”(*), en ese orden. Así, en el caso de ser la madre quien reconoce a dicho hijo, el orden de sus apellidos sería el de la mujer y luego el del varón.

En este sentido resulta forzoso remplazar el primer párrafo del artículo 21° y establecer el  orden de los apellidos del niño en el caso de el padre o la madre que efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo concebido y nacido fuera del vínculo matrimonial. 

En su tercer párrafo el mismo artículo 21° prescribe que cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos

Es conveniente examinar que en el supuesto contemplado en esta norma, la revelación del nombre de la persona con quien hubieran tenido el hijo concebido y nacido fuera del vínculo matrimonial constituye tanto facultad del padre como de la madre.

En este sentido, el contenido de dicho tercer párrafo debe contemplar ambas hipótesis.    

Resulta claro que el estado anterior de las cosas era muy desfavorable, pues hasta el derogado artículo 392°  del Código Civil, el referir el nombre del progenitor ausente en el acto de inscripción o reconocimiento consistía en el establecimiento de una ficción legal conforme a la cual cualquier indicación que revele la identidad del progenitor que no interviene en el acto, se tiene por no puesta. La protección del derecho a que no se inserte el nombre de la persona que no ha efectuado el reconocimiento del hijo extramatrimonial, era manifiesta y la derogación total del artículo 392° del Código Civil  propicia soluciones extremas, en que se prefiere la protección de la identidad de los hijos  que el nombre del progenitor presunto.

El artículo 386° del Código Civil declara que: “Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”. Asimismo, el artículo 361° del mismo Código precisa la condición de hijo matrimonial declarando que: “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”.

Con la modificación del art. º 21 C.C (**), se varía el alcance del concepto que se tiene  de hijo matrimonial recogido en el artículo 361°, de esta forma se despoja de su condición de hijo matrimonial al niño que, concebido en el matrimonio de sus progenitores, nace dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del vinculo matrimonial de éstos. En efecto, el hijo nacido después del matrimonio disuelto por la muerte de su padre es hijo matrimonial sin embargo de acuerdo con la fórmula del artículo  21º C.C., el efectuar la inscripción del hijo nacido fuera del vinculo matrimonial no establece vinculo de filiación entre el marido y el hijo, aún cuando la inscripción se efectuó dentro de los 300 días de muerte del progenitor y la ley lo considera como matrimonial (Art. 361º).

El conocimiento del parentesco de la persona, como un aspecto de la identidad personal y del desarrollo de la vida social, es de suma importancia, el Estado no es ajeno a estas cuestiones que resultan ser de ORDEN PUBLICO, tal es así que en el ordenamiento jurídico se contemplan las reformas Impulsadas por conflictos de intereses forzosamente contrapuestos que son el interés del hijo  a conocer su verdadera filiación; su origen y por otro lado el interés del presunto progenitor ( intimidad), casi siempre opuesto a ello. Para resolver este conflicto de derechos en materia de filiación, el criterio de la ponderación de bienes destaca la protección que demanda el ejercicio a conocer el origen biológico, lo que permite resolver la eventual colisión entre los derechos fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula su preferencia por la finalidad protectora. Nuestro ordenamiento jurídico destaca primordialmente el derecho del hijo a que se declare su filiación biológica lo que debe entenderse en el contexto del principio de interés superior del niño y del adolescente señalado en el  artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescente.

Art. º 21 C.C.- Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vinculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto , el hijo llevará el apellido del padre o de lamadre que lo inscribió , así como del presunto progenitor, es este último caso no establece vínculo de filiación.

El reconocimiento de este derecho determina un principio rector en un sistema jurídico de filiación dotado de plena eficacia. Frente al derecho del niño a conocer la identidad de sus padres, ejercitado en un proceso, resulta falaz acudir al argumento sustentado en la intimidad personal y en este orden de ideas debe eliminarse cualquier disposición legal que, sustentándose en la intimidad personal del presunto progenitor, restrinja o imposibilite el ejercicio del derecho del niño a conocer a sus padres. El ordenamiento legal debe reconocer el derecho de toda persona para reclamar la determinación de su filiación o para impugnarla, según sea el caso, siendo así, resulta evidente el legítimo interés del niño de conocer quiénes son sus padres, y por estar ligado a las normas de rango constitucional que lo tutelan, particularmente se debe destacar que resultan incompatibles con ella, las disposiciones que impidan al niño el ejercicio de la pretensión de reclamación o impugnación de su filiación como es el caso del artº 396 del Código Civil que supedita el reconocimiento del hijo extramatrimonial de la mujer casada  a la acción o inacción del marido.

De esta forma debe considerarse la jerarquía de la Convención sobre los Derechos del Niño y la aplicación del control difuso que determina el reconocimiento del ejercicio pleno del derecho de filiación sobre los demás derechos que siendo también constitucionales no son de igual jerarquía (ejem: Intimidad personal art 2º inc. 7 de la Constitución Política del Estado).

 

                                                                                                                 

2.    HIJOS ALIMENTISTAS

El término es confuso, equívoco, pues no se trata legalmente de un hijo, ya que no ha habido reconocimiento ni declaración judicial de paternidad, sino que se presume filiación pero sólo con efectos alimentarios, obligándose al varón que tuvo trato sexual con su madre en la época de la concepción, a alimentar a este extramatrimonial puramente alimentista.

3.1.- CONCEPTO:

El hijo alimentista es aquel que no ha sido reconocido por el presunto padre y cuya filiación no ha sido declarada judicialmente. No obstante ello, s genera una posibilidad razonable de que sea el hijo del que tuvo relaciones sexuales con la madre durante la concepción, por lo que la ley le reconoce el derecho de ser acreedor alimentario.

EL DICCIONARIO JURÍDICO DEL PODER JUDICIAL DEL PERÚ

Define al hijo alimentista como “El menor que no ha sido reconocido y de quién no se ha acreditado su filiación por vía judicial; tiene la calidad de tal respecto a quién tuvo relaciones sexuales con la madre en el período de su concepción, siendo favorecido con una pensión”.

En otras palabras el Hijo alimentista es quien puede reclamar alimentos de aquella persona dela cual existan indicios que haya tenido tratos sexuales con su madre durante el periodo de laconcepción.

Lo principal en estos casos es favorecer al menor, se dice que la duda favorece al menor,porque si no, se pone en juego un derecho inherente el cual es el derecho a los alimentos.

HIJO PURAMENTE ALIMENTISTA

Es aquel que no ha sido reconocido en forma voluntaria ni declarado judicialmente y por ello no lleva el apellido de su presunto padre ni goza de derechos de la patria potestad pero la ley no ha querido dejar en desamparo al nomen iuris protegiendo para ello su derecho a subsistir.

Es así que nuestra legislación civil señala al descendiente directo, nacido dentro del matrimonio como: el hijo matrimonial y al descendiente directo nacido fuera del matrimonio como hijo extramatrimonial, habiendo obtenido tal título vía judicial y a los que no contando con vínculo consanguíneo alguno forman parte de una familia obteniendo derechos y deberes de los hijos consanguíneos como: adoptivos. Es por ello que nuestros legisladores han definido a aquel hijo que no ha sido reconocido voluntariamente ni judicialmente pero que goza de la presunción de ser hijo del que ha tenido relaciones coitales con su madre durante la concepción, como hijo alimentista.

EL CODIGO CIVIL ASUME EN SU CAPITULO TERCERO ART. 415 COMO HIJO ALIMENTISTA

Los Alimentos según nuestro Código Civil son indispensables para el sustento, habitación,vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia.Cuando el Alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educacióninstrucción y capacitación para el trabajo.

Es decir los alimentos no solo cubren la comida del menor, sino que van mucho más allá, yaque el menor, debe crecer en todos los aspectos, tanto físico, psicológico como moral, es porello que nuestro Código Civil contempla la educación por ejemplo, ya que ella ayudará paraque el hijo se desarrolle como persona.

Ø  Fuerade los casos del artículo 402 el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de concepción, una pensión alimentista hasta la edad de los dieciocho años.

Ø  Lo primero  que se deja advertir  en esa norma  es que  solo acuerda al hijo  un derecho frente  al presunto  padre, y no frente  a la presunta madre; distingo este  que probablemente  se debe, por una parte , a la menor frecuencia  del caso  en que la madre niega al hijo, y, por otra , a que  normalmente  es el padre quien soporta la carga alimentaría respecto  de los hijos menores.

Ø  Como  se desprende del propio texto liberal del artículo 415, lo que se consagra en el  es una presunción de paternidad para solo los efectos alimentarios (es  decir, que no acarrea ninguna consecuencia en el orden  de la herencia , del uso  del apellido , del  ejercicio  de la patria potestad ni  de ningún otro  derecho propia de la filiación legalmente  establecida, en  vista  de que  la mera relación sexual  en la época de la concepción , tratándose  de establecer  la paternidad, no  es suficiente para conseguir sentencia declaratoria  de la misma , si no va acompañada de  alguna de las circunstancias puntualizadas  en el artículo 402.

3.2.- CRITERIOS PARA LA SIGNACION DE PENSION AL HIJO ALIMENTISTA:

En el proceso no está en discusión la paternidad del menor, sino apreciar los indicios que contribuyen a formar convicción respecto a presunción pater iuris est; por la que el hijo alimentista solo puede reclamar de quien ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de concepción.

La pensión alimenticia debe ser graduada según las particularidades del alimentante y de la alimentista; esto es, que el menor no se encuentra en aptitud de atender por su misma de su subsistencia y que el demandado es casado y tiene un hijo de corta edad.

Para que proceda la acción, la madre debe acreditar que ha tenido trato sexual con un varón en la época de la concepción y como resultado de ello alumbró un hijo, en consecuencia lo único que se le exige es probar el débito sexual, no interesando para ello los supuestos del artículo 402. Probado tal extremo, ese hijo tendrá derecho de alimentos hasta los dieciocho años, extendiéndose los alimentos más allá de los dieciocho años sólo en los supuestos de incapacidad física o mental.

Puede acontecer que el supuesto padre fallezca, en tal caso el alimentista dirigirá su acción contra los herederos del presunto padre, quienes deben asumir esta obligación como deuda de la herencia, pero no tendrá que pagar al alimentista más allá de lo hubiera correspondido de haber sido reconocido o declarado.

El artículo 415 también ha sufrido modificación por la ley 28439 del 7 de diciembre del 2004, y ahora ha quedado redactado de la siguiente manera: "Fuera de los caso del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo. Así mismo podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaria, si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre".

NUESTRA CONSTITUCIÓN POLÍTICA SEÑALA

En su Artículo 6 que es deber y derecho de lospadres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, asimismo que todos los hijos tieneniguales deberes y derechos, sin embargo hay una diferencia entre aquellos hijosextramatrimoniales que tienen una relación paterno filial con aquellos que no tienen filiacióncon el presunto padre, estos hijos son denominados puramente alimentistas, y ellos solo tienenun derecho de sus presuntos padres que es de carácter pecuniario (monetario), no se puedeestablecer una completa igualdad ya que los hijos puramente alimentistas no estánreconocidos judicialmente, tener igualdad de derechos, significaría admitir que el alimentistaademar de solicitar alimentos, puede reclamar otros tipos de derechos como por ejemplohereditarios. En tal sentido, al hijo no reconocido ni declarado, solo le corresponde recibiralimentos hasta los dieciocho años de edad, salvo que se acredite una incapacidad física omental.

Con este artículo de la Constitución podemos apreciar que la obligación alimentaria de lospadres, es de primerísimo orden, para con sus hijos, por lo cual no se puede poner en peligrola subsistencia de un menos ante una duda, es un derecho indisponible para el menos losalimentos.

Una alternativa para el padre que considere no serlo, es la siguiente, en caso tenga indicios deque está prestando alimentos a quien no es su hijo, puede solicitar la aplicación de una pruebagenética, y en caso esta resulte negativa quedará exento de prestar alimentos, esto el padre lopuede accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos adjuntando elresultado de la prueba genética.

LA SALA SUPREMA

“Señala que para que se ampare la pretensión del hijo alimentista reguladoen el artículo 415 del Código Civil, únicamente se requiere la presunción de paternidad y no lacerteza de esta”.

CABE RECALCAR:

La declaración de hijo alimentista no genera vínculo paterno filial alguno, estableciéndose únicamente un derecho alimentario a favor del probable hijo.

Para ello se requiere que la madre acredite haber mantenido relaciones sexuales durante la época de la concepción con el presunto padre y este, que no haya aportado prueba alguna conforme al art. 403 del Código Civil.

3.3.- LA DEMANDA DE ALIMENTOS SON NECESARIOS, LOS MISMOS REQUISITOS QUE PARA LA DECLARACIÓN DE FILIACIÓN

Tratándose de una demanda de alimentos para una menor no reconocida, nacida de relaciones extramatrimoniales, la exigencia de la ley no es la misma que la requerida para la declaración judicial de filiación. Son suficientes las pruebas que conlleven al convencimiento sobre la existencia de relaciones sexuales en la época de la concepción.

DEMANDA DE ALIMENTOS PARA HIJO ALIMENTISTA

La demanda de alimentos para hijo alimentista requiere necesariamente de la partida de nacimiento del menor para acreditar el entroncamiento entre Madre e Hijo.

El hijo alimentista solo debe dar indicios que la madre tuvo tratos sexuales con el demandado, durante la época probable de concepción.

Recuerda que No es posible demostrar las relaciones sexuales. Aquello es la cosa más complicada por demostrar sobre la faz de la Tierra.

El hijo alimentista No tiene en su partida de nacimiento la firma del padre. A lo mucho solo figura el apellido del fulano.

Cuando el supuesto padre biológico, se negó a firmar a su menor hijo, el menor queda desamparado, sin margen a la duda. Pues quienes deben proveer sus alimentos son ambos padre y a la falta de uno, aquella necesidad corre peligro.

No puedes dejar el problema sin resolver. Es obligación del hombre que te engendro un hijo, hacerse cargo también del menor, pero no solo con aquel abundante apoyo moral.

Si lo dejas pasar por alto, aquello seguirá sucediendo, muy probablemente en tu mismo entorno familiar.

En un futuro, ya No habrá indignación, será tomado como un comportamiento común en la sociedad.Esta en nosotros mismo que la sociedad madure en el tiempo.

HIJO ALIMENTISTA Y LA DECLARACION  DE NO PATERNIDAD

El Hijo Alimentista es aquel que puede reclamar alimentos de quien existan indicios que haya tenido tratos sexuales con su madre.

Evidentemente, demostrar esto, los tratos sexuales por decirlo de forma delicada, de manera indubitable es la cosa más complicada del planeta.

Naturalmente, el Magistrado NO podría estar sesgado a una necesaria realidad y la duda en favor del padre, NO es el caso.

La duda debe favorecer al menor. Pues están en juego sus alimentos.

Evidentemente, si aquel que esta demandado por un hijo alimentista, recibe un sentencia que lo obliga entregar una pensión alimenticia en favor de esta, sin ser el padre biológico, NO es cosa juzgada.

Pues, este falso padre, tiene todas las posibilidades legales para realizar una demanda por Declaración de No paternidad, en un proceso de conocimiento, en la vía civil.

Y seguramente solicitar una indemnización por daños y perjuicios ocasionados, en caso resultase No ser el padre biológico del hijo alimentista.

Del mismo modo, No existe cosa juzgada. Por ser un tema que varía en el tiempo y ser un asunto extremadamente delicado y con enormes prejuicios en la sociedad.

3.4.-LA DIFERENCIA EN EL TRATAMIENTO LEGAL ENTRE UN HIJO CON VÍNCULO PATERNO-FILIAL Y UN HIJO ALIMENTISTA:

Si bien el tercer párrafo del artículo seis de la Constitución Política del Estado señala que todos los hijos tienen iguales deberes y derechos, tratándose de derecho de alimentos existe diferencia entre aquellos hijos extramatrimoniales que tienen relación paterno filial de aquellos que no tienen filiación con el presunto padre, como son los denominados hijos puramente alimentistas, con quienes solo mantienen una obligación pecuniaria. Sostener una completa igualdad entre los hijos cuyo vínculo paternal se encuentra establecido, con los hijos cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada judicialmente, significaría admitir que el obligado en este último caso tiene la calidad de “padre” y que por tanto, además de alimentos, el alimentista también puede reclamar herencia y otros derechos, lo que evidentemente no refleja la voluntad objetiva de la norma constitucional. En este sentido, al hijo no reconocido ni declarado solo le corresponden alimentos hasta los dieciocho años de edad, salvo que acredite incapacidad física o mental.