HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Y LATINOAMERICANO

HISTORIA DEL DERECHO PERUANO  Y LATINOAMERICANO

1. El Derecho Civil Intermedio.

En el período que comprende el inicio de la república y la promulgación del código de 1852, se conoce con el nombre de Derecho Intermedio, donde el Derecho Civil sufre la influencia de nuevos elementos, como consecuencia de la independencia política y la aparición de las Constituciones en los países del mundo, luego de la revolución francesa.  Estos nuevos elementos  son los siguientes:

1.     La independencia política trae consigo la división de las personas en peruanos y extranjeros.

2.     Se difunde el principio de la igualdad ante la ley, que determinará la abolición de los títulos de nobleza y los privilegios que de ella se deriva.

3.     Se difunde el ideal de libertad y, la concepción individualista que influirá en la propiedad y las relaciones de las personas dentro de la sociedad.

4.     La reglamentación de la esclavitud, donde progresivamente se les otorga la libertad o se les entrega al patronazgo de sus amos.

5.     La reglamentación de la propiedad intelectual.

6.     La consolidación de la tendencia a codificar el derecho.

Luego de la independencia, en el Perú, quedaban vigentes muchos títulos de nobleza y a pesar que el Congreso Constituyente de 1822 los deroga, mantenían sus posesiones , estando vigente el régimen aristocrático, por el hecho de que no existía una legislación que derogue a la legislación Castellana, y esto sería posible solo  mediante un Código Civil. Para el régimen del Derecho Privado, era necesario darse leyes específicas, destinada a cambiar la estructura social, por el hecho de que existe una situación especial, como por ejemplo,  un ciudadano peruano, pagaba el derecho de vasallaje a la Corona de Castilla (Condes, marqueses, etc).

Durante este periodo existe una anarquía jurídica, puesto que por un lado existía intenciones y declaraciones de tipo político, pero el derecho privado no se acomodaba a una determinada realidad, por consiguiente la estructura de la sociedad no variará.

Encontramos un país políticamente soberano, pero jurídicamente organizado de acuerdo al Derecho Castellano. La legislación privada mantenía estratos sociales diferenciados, con el agravante que se dan una serie de leyes específicas para perfeccionar la vigencia del derecho castellano en el Perú. Por ejemplo se da una ley que reglamentó que los hijos de padres esclavos, seguían siendo esclavos hasta los 21 años.

En el derecho civil intermedio hay una anarquía jurídica, es decir una contradicción entre los acuerdos parlamentarios y las decisiones políticas de los líderes del liberalismo y la legislación privada sujeta a la legislación castellana; está situación cambia luego de que se promulga el Código Civil de 1852.

2. Influencia del Derecho Romano en el Sistema Jurídico Iberoamericano.

Los latinoamericanos fuimos incorporados al derecho romano en la misma forma en que lo habían asumido Castilla y Portugal. Nuestros ordenamientos, nuestra práctica del derecho, pertenecen  a la denominada tradición romanista, habiendo perseverado su alineación jurídica romanista, a pesar de los rechazos que ha experimentado de parte de los nacionalismos y colectivismos.

España recibió tempranamente el derecho romano y, fue traído a América para regular las relaciones entre sus gentes. En la tradición romanista se formaron los letrados en la colonia y los que encabezaron el movimiento independentista. Una vez roto el vínculo político con la metrópoli, supervivió el derecho vigente, más aún, se inspiraron en otras fuentes romanistas que le sirvieron de modelo, habiendo perdurado al paso del tiempo, con adaptaciones oportunas a la realidad latinoamericana.

Por conducto del derecho romano y la tradición romanista se siguen formando las generaciones de juristas, puesto que constituyen elementos de nuestra identidad cultural, que protegemos y defendemos con orgullo. Es por eso que resaltamos la unidad de la cultura jurídica, que se manifiesta en las instituciones, en el sistema, en el método, en el estilo. Por todas estas razones, el derecho romano tiene fuerza para seguir delineando los ordenamientos y la vida del derecho, a despecho de los cambios científicos y tecnológicos que se han operado a lo largo de dos mil setecientos años.

Es evidente la existencia de una comunidad iberoamericana, por encima de las peculiaridades de cada pueblo y de los Estados nacionales, en donde fueron acogidos los criterios ordenadores de la convivencia social a través de las disposiciones contenidas en el Derecho Castellano y en el Derecho Romano. A pesar de la ruptura formal con España, en las naciones de Iberoamérica independiente se acepta el papel preponderante del derecho romano como base de las codificaciones del derecho privado, dado a que se le reconoce validez científica permanente, sin que exista una autoridad política que la imponga.

Según Diaz Bialet, el derecho romano en esta época  más que objeto de una recepción, lo es de una transfusión directa a través del Corpus Iuris, o indirecta a través de la glosa o los comentarios de los textos romanos, a los códigos americanos. El mismo autor sostiene que las instituciones contempladas en algunos códigos civiles, no son una expresión de una tradición romanística, sino la presencia real y organizada del derecho romano en dichos códigos, los mismos que influyen a su vez en otros tantos códigos de países iberoamericanos.

Si en el futuro prosperara una idea de un derecho común a los pueblos latinoamericanos, al modo de un “Código Tipo”, sería innegable la influencia que podría tener el derecho romano, como un factor de unidad cultural en Iberoamérica.

3. Derecho Romano: Integración y Globalización en América Latina

En el siglo XXI, se ha revivido la iniciativa de fundar un Derecho Latinoamericano que tenga un fundamento jurídico filosófico del Derecho Romano.

La nueva realidad contemporánea se expresa en el concepto de aldea global, donde los fenómenos vinculados a las identidades socioculturales y nacionales siguen vigentes pero con nuevas características, lo que ha obligado a una redefinición de los parámetros de organización de la sociedad, y que se traduce en un ordenamiento jurídico supraestatal, que busca la integración latinoamericana como condición necesaria para alcanzar el desarrollo con equidad.

La integración, desde el punto de vista jurídico, tiene como norte el Derecho Romano, que cristalice la idea de un Derecho Latinoamericano común, cuidando mantener la vigencia de la autonomía y soberanía legislativa de los Estados.

Andrés Bello, al referirse a la integración latinoamericana a partir del Derecho Romano, señala: “El Derecho Romano contribuye a comentar la legislación vigente y, de manera especial, como medio de proporcionar una educación científica en lógica jurídica que permita la mejor aplicación de las leyes a los casos particulares. “

Así como los griegos nacieron para la Filosofía, los romanos nacieron para el Derecho, puesto que sentaron las bases de la Ciencia Jurídica y que rigen a los diferentes pueblos del orbe, y que en el contexto mundial de la tercera ola, la preeminencia del Derecho Romano como legislación universal es indiscutible.

La integración jurídica, en América Latina, implica necesariamente la existencia de una legislación uniforme por medio de los tratados que obligan, y en el contexto de la globalización. El conjunto de países latinoamericanos comparten un derecho público y privado común.

Cuando se produce la invasión española, España trajo el Derecho Castellano y lo impusieron en este continente, con instituciones propias del derecho romano, germánico y canónico; luego, con la legislación indiana, dichas instituciones siguieron vigentes. Durante la vida republicana, acorde con las tendencias en Europa, se produce una nueva recepción del Derecho Romano, que ha contribuido a delinear los ordenamientos jurídicos de los países de América Latina, a tal punto que se afirma – no sin razón – que el Derecho Romano ha contribuido a la integración latinoamericana, y en la actualidad frente a la presencia del fenómeno de la globalización, hoy nuevamente se vuelve evidente tal como fue en el pasado.  

4. Las Tendencias del Derecho Social en América Latina

El Derecho en América Latina se forma sobre la base de la tradición jurídica del Derecho Romano que se consolidó en el siglo XII, donde el derecho civil y la ley  se constituye en la fuente principal del derecho; aun así, en materia de derecho público, en alguna forma se ha inspirado en la tradición angloamericana.

Los países latinoamericanos tienen a la ley como la principal fuente del derecho, así como las instituciones jurídicas y la tradición del derecho escrito y codificado.

El contenido de las constituciones de los países latinoamericanos, tienen cierta tendencia social. Esta tendencia se inició con la Constitución de Querétaro de 1917 y que ha tenido impacto en las sucesivas constituciones de los diferentes países latinoamericanos.

a.     El Idealismo Jurídico Social latinoamericano

A partir de la tercera década del siglo XX, la mayoría de los países en América Latina garantizaban un salario mínimo, vacaciones pagadas, seguridad social, ayudas familiares, estabilidad en el empleo y una protección especial para menores y las mujeres.

La Carta Interamericana de Garantías Sociales de 1948, constituye una declaración de principios más completa en materia de derechos sociales de los trabajadores y en materia de justicia social.

El Código Iberoamericano de Seguridad Social, firmado por los países iberoamericanos, reafirma el papel de los sistemas de seguridad social, como los mecanismos adecuados para que los estados desarrollen sus políticas protección social.

El idealismo jurídico es una tendencia del Derecho Social en América Latina, que transformaron los criterios individualistas del derecho como resultado del desarrollo económico, la aparición del sindicalismo, el impacto de los centros urbanos, así como el reconocimiento del derecho como fenómeno social. El idealismo jurídico, muchas de las veces se aleja de la realidad que pretende regular, puesto que la creación legislativa ha tenido en la mayoría de los casos, la influencia de un pensamiento extraño a las realidades de la región. A pesar de todo es innegable que el Derecho Constitucional del trabajo ha tenido un desarrollo significativo en América, traducido en la promoción no solo de los derechos civiles y políticos, sino también los derechos sociales, culturales y económicos, que han determinado la aparición del Estado Social de Derecho.

b.     El Derecho del Trabajo en América Latina

A partir de la segunda guerra mundial, el derecho del trabajo ha tenido una considerable evolución, donde la constante ha sido mantener creciente la autonomía frente al derecho común o civil. Lo que ha caracterizado al derecho de trabajo en América Latina  y que ha permitido una creciente homogenización en la región, se traduce en las siguientes tendencias:

ü El crecimiento del derecho de trabajo al mismo ritmo del desarrollo económico.

ü La legislación en materia del trabajo, fue ante todo una concesión del Estado y no de transacciones entre trabajadores y empleadores.

ü La influencia de la actividad normativa de la Organización Internacional del Trabajo.

ü La adopción de textos legales como herencia de la tradición romanista.

ü Influencia recíproca de la legislación, de la jurisprudencia y de la doctrina de los diversos países.

ü Intervencionismo estatal a través de la adopción de códigos y leyes del trabajo.

Sin embargo, como consecuencia de la globalización y el fin del intervencionismo económico en la región, en la actualidad del derecho de trabajo en América ha tomado nuevos rumbos, por el hecho de que cada país ha adoptado su propio sistema debido a concepciones diferentes, como por ejemplo en algunos países, se ha fomentado la negociación colectiva en el ámbito de la empresa (Brasil) y en otros casos se la ha promovido desde el Estado mismo (Chile).Asimismo, las reformas de la legislación del trabajo se han dado en tres direcciones diferentes:

ü Mejorar la estabilidad en el empleo (Brasil y Chile).

ü Incrementar la flexibilidad de las relaciones de trabajo (Perú y Argentina).

ü Una reglamentación y flexibilidad adecuada de las relaciones de trabajo (Colombia).

La flexibilidad de las relaciones de trabajo se traduce, entre otras, en la recomposición de la mano de obra, desintegración de los puestos de trabajo, transformación de los trabajadores asalariados en trabajadores independientes, fin del pleno empleo, la precarización de las condiciones de empleo, emergencia de un sector informal, uso de la subcontratación, etc.

Por otro lado, la protección social en América Latina se vuelve evidente con la existencia de los seguros sociales y la asistencia social. En el primer caso, el seguro social es una garantía para los trabajadores que buscan asegurarse contra toda interrupción de la actividad profesional, o para recibir pensión al final de su vida laboral, constituyéndose en una garantía para el trabajador. En el segundo caso, la asistencia social, es un mecanismo de protección social a los que tienen acceso la población. El Estado y también algunos organismos privados juegan un rol importante en la protección a la población indigente.

5. LA FUNCIÓN DEL DERECHO MODERNO EN AMÉRICA LATINA

Los problemas institucionales y legales en América Latina tenemos que enfocarlos en el contexto de la dependencia y subdesarrollo.

El derecho es una disciplina instrumental destinada a regular las relaciones sociales en un tiempo y espacio determinado, por lo tanto debemos su naturaleza, presencia y eficacia, al contexto global de la sociedad latinoamericana.

La dependencia se ha expresado en varios niveles, desde el control real y jurídico de los medios de producción estratégicos, que se encuentra en poder de empresas extranjeras, hasta el control de los medios de difusión y publicidad. Esta tendencia ha cercionado la sociedad latinoamericana y ha contribuido al proceso de alienación de los diferentes fuerzas sociales y políticas.

En los países de América Latina se observa un deterioro generalizado de los niveles de vida  de amplios sectores sociales, mientras que el capitalismo mundial ha extendido sus operaciones, emergiendo empresas transnacionales que se han repartido el mundo en relación a los mercados, recursos financieros y tecnológicos. Este fenómeno ha mermado la soberanía de los Estados, subordinando la autoridad interventora del Estado a los intereses de los conglomerados transnacionales.

Se han impuesto los valores pragmáticos de “confianza, seguridad, paz social y autoridad” que mantienen y reproducen un sistema económico y social eficiente pero que favorece solo a determinados grupos de poder, dejándose de lado de manera lenta y progresiva los conceptos de democracia representativa, estado social de derecho, derechos humanos, libertad sindical, incompatibles con los intereses de los grupos de poder.

Para romper el círculo de la dependencia y el atraso en América, se requiere del concurso del jurista y hombre de Derecho, pues le corresponde la realización de la justicia, por ser un fin que persigue el Derecho; sin embargo, la injusticia  se ha convertido en una forma de vida permanente y los derechos sociales que fueron conquistas en un pasado próximo, ahora solo son parte de los planes de estudio en los programas académicos, de igual forma la libre competencia es reemplazada por la concurrencia imperfecta y el monopolio.

5.1    ¿Cuál es la función del Derecho Moderno en América  

         Latina?

La función del Derecho está íntimamente vinculada con la función del jurista, puesto que no se justifica el promover la aplicación de un conjunto de normas que legalice a un Estado represivo y autoritario. El hombre de Derecho debe recoger el consenso colectivo, como expresión democrática de la voluntad de las mayorías, dirigido al logro del bienestar y desarrollo de un pueblo. El Derecho que regula la vida social del hombre, debe apuntar a realizar la justicia, entendida como valor supremo que cobra vigencia y actualidad en los pueblos de esta parte del continente.

No tiene sentido el reclutamiento de aspirantes para ejercer el Derecho o la magistratura de parte de las Facultades de Derecho, si estos se dirigen solo a perpetuar el sistema, convirtiéndose en repetidores de realidades. El utilitarismo profesionalizante, la estrechez de horizontes, el desarraigo por los asuntos colectivos, son catalizadores importantes en el deterioro que la juricidad va teniendo en las sociedades latinoamericanas. La Justicia y Derecho y la visión de cambio que hoy necesita el jurista moderno, está cada vez más ausente del quehacer profesional y científico del hombre de Derecho.

El Derecho debe orientarse a situar las normas jurídicas en relación a la economía, la sociología, la ciencia política, etc., como una forma de dar coherencia al instrumental jurídico frente al proceso de cambio social que debe operarse en América Latina, el mismo que tiene como misión principal combatir la injusticia social, en pueblos que históricamente la han tenido institucionalizada e íntimamente ligada a la dependencia y el atraso.

El Derecho moderno debe nutrirse de la época y sus problemas, por lo tanto debe vincularse no solo con el cambio social, sino también con el desarrollo científico, con el propósito de servir al hombre contemporáneo.